Grunder om upphandling

Avtalsrätt i offentlig upphandling

Avtalsrätt i offentlig upphandling

Visste du att offentlig upphandling och upphandlingsprocessen inte endast styrs av upphandlingslagstiftningen? Offentlig upphandling präglas av andra rättsområden såsom förvaltningsrätt, offentlighet och sekretess, civilrätt, kommunalrätt och arbetsrätt. Det kan göra att offentlig upphandling framstår som (ännu mer) komplicerat. Inom det civilrättsliga perspektivet är det framför allt avtalslagen som blir tillämplig och i viss mån köplagen. I denna artikel går vi igenom det avtalsrättsliga perspektivet och vilka regler samt avtalsvillkor leverantörer bör känna till. 

 

När är avtalsrätt aktuellt i offentlig upphandling?

Upphandlingsprocessen kan typiskt sett delas upp i fyra steg. Den upphandlande myndigheten ska i det första skedet förbereda upphandlingen och i det andra skedet genomföra upphandlingen. I den tredje fasen äger leverans rum. Slutligen ska upphandlingen följas upp. I steg tre av upphandlingsprocessen styrs parterna i huvudsak inte av upphandlingsreglerna, utan snarare av det avtal som har ingåtts och de regler som omgärdar avtalsrätten, även om den upphandlande myndigheten normalt sett utarbetar kontraktsförslaget redan vid genomförandet av upphandlingen.

 

Upphandlingsrätt och avtalsrätt befinner sig därför i två olika faser av upphandlingsprocessen, även om rättsområdena delvis överlappar. Anbudslämnande utgör startpunkten för det avtalsrättsliga perspektivet. I samband med att avtal tecknas förlorar upphandlingsrätten nästan all betydelse (med undantag för ändring av avtal) eftersom tillämpningen av avtalet inte är en upphandlingsrättslig fråga.

 

Varför är avtalet viktigt i en offentlig upphandling?

En upphandling kan resultera i ett ramavtal eller kontrakt. Avtalet baseras på kontraktsförslaget i upphandlingsdokumenten. Avtalet är viktigt eftersom det innehåller parternas löften, rättigheter och centrala delar för leveransen. Avtalet är också av betydelse eftersom offentlig upphandling omsätter väldigt mycket pengar som kommer från våra gemensamma skattemedel. Därför är det fördelaktigt att avtalet är utformat på ett ändamålsenligt sätt.

 

Avtalet fyller dessutom flera funktioner i upphandlingssammanhang:

 

  • Avtalet skapar ordning och förutsebarhet.
  • Avtalet fördelar risker (kostnader) mellan parterna. 
  • Avtalet kartlägger och preciserar beställarens behov.
  • Avtalet reglerar parternas skyldigheter och rättigheter gentemot varandra. 

 

Vad är avtalsrätt?

Avtalsrätt styrs i huvudsak av avtalslagen från år 1915. I avtalsrätten regleras bland annat frågor om när och hur ett avtal har ingåtts samt vad som ska gälla mellan parterna vid oenighet. 

 

Inom avtalsrätten finns även vissa principer som är viktiga att känna till. De två mest centrala principerna är principen om avtalsfrihet och principen om avtalsbundenhet. Principen om avtalsfrihet innebär en rätt för alla att fritt ingå avtal och med vem, på vilket sätt, om vad, samt på vilka villkor. Principen om avtalsbundenhet innebär att avtal ska hållas och att avtalsparterna är bundna av avtalet (pacta sunt servanda på juridiska). Parterna är alltså skyldiga att uppfylla sina löften i avtalet, annars riskerar parterna påföljder. 

 

Standardavtal och dispositiv rätt

Villkoren i ett upphandlat avtal kompletteras av och samverkar med andra regelverk och avtal. Dessa utgörs huvudsakligen av standardavtal eller dispositiv rätt. För att villkoren i ett standardavtal ska bli gällande måste det aktivt väljas av parterna. 

 

Dispositiv rätt är lagbestämmelser som aktualiseras när parterna inte reglerar vissa punkter i avtalet – när vissa delar lämnas obesvarade eller öppna. Det innebär att dispositiv rätt per automatik blir tillämpligt ifall parterna inte avtalar och kommer överens om något annat. En bra tumregel är att avtalet inte behöver reglera det som redan framgår av dispositiv rätt eftersom det blir aktuellt ändå och snarare kan komplicera utfallet. Istället bör parterna sikta på att reglera önskbara ändringar och preciseringar av dispositiv rätt.

 

Vad syftar avtalsvillkoren till?

Avtalsvillkor hänger nära samman med syftet bakom offentliga upphandlingar, nämligen att den upphandlande myndigheten behöver fylla ett behov. Inför en upphandling måste beställaren klargöra sina behov och i samband med denna fas får beställaren underlag för avtalsvillkoren. Villkoren ska kommunicera behovet som efterfrågas och måste utformas så att en leverantör förstår vad som avses med varje enskilt avtalsvillkor.

 

Två typer av avtalsvillkor

Typiskt sett brukar man dela upp avtalet i två delar, dels beskrivning av upphandlingsföremålet, dels övriga villkor (ofta kallat för kommersiella villkor). Beskrivningen av det som köps in är utgångspunkten för bedömningen av om leveransen följer, eller inte följer, avtalsinnehållet. Beskrivningen har också en annan funktion, nämligen att identifiera lämpliga leverantörer. Övriga villkor i avtalet, kommersiella villkor, är beroende av hur upphandlingsföremålet beskrivs. Utgångspunkten är beställarens behov och frågan om hur avtalsvillkoren på bästa sätt kan uppnå en så bra affär som möjligt.

 

Vilka frågor ska avtalsvillkoren besvara?

Avtalsvillkoren och avtalsinnehållet styr parternas relation och den offentliga affären. Därför är det viktigt att avtalsvillkoren besvarar frågor som är viktiga för leveransen. För det första ska villkoren besvara frågan om vad som ska levereras. Svaret finns i beskrivningen av upphandlingsföremålet. 

 

För det andra ska avtalsvillkoren i vissa fall besvara hur leveransen ska ske. Det är i princip endast av betydelse för andra åtaganden och skyldigheter i avtalet, exempelvis om upphandlingsföremålet ska produceras utifrån miljökriterier.

 

För det tredje ska avtalsvillkoren besvara när leverans ska ske, vilket hanteras genom att ange en viss tidsperiod, såsom ett datum eller ett klockslag. Denna del hänger också samman med frågan om var leverans ska ske, vilket besvaras genom att ange en viss plats. Slutligen ska avtalsvillkoren reglera vad som händer om leverans inte sker i enlighet med det som överenskommits, vilket besvaras genom att reglera påföljder för avtalsbrott.

 

Exempel på avtalsvillkor

I det följande ges några exempel på vanligt förekommande avtalsvillkor i offentliga upphandlingar. Nedan följer ett axplock och en förklaring till vad respektive avtalsvillkor innebär. 

 

Pris och betalningsvillkor

Priset för leveransen är en väsentlig del av avtalet. Prisklausuler kan konstrueras på olika sätt. Det som skapar mest tydlighet och förutsebarhet är ett fast pris eller en fast beräkningsmodell. När omvärldsläget är skakigt och kontraktsperioden är lång är det dock fördelaktigt om det finns en prisjusteringsklausul som tillåter prisjusteringar, vilket bör knyta an till relevant index.

 

I avtalet regleras även frågan om betalning och villkor, såsom hur betalning ska ske, elektronisk fakturering, påminnelseavgifter, dröjsmålsränta, förskottsbetalning och så vidare.

 

Påföljder för avtalsbrott

Som ovan nämnts ska avtalet besvara frågan om vad som händer om leverans inte sker i enlighet med det som parterna kommit överens om, när en part inte når upp till sina löften i avtalet. När leverans inte äger rum eller när leveransen är felaktig till följd av avtalsbrott kan olika påföljder aktualiseras. För att en viss påföljd ska inträffa krävs ofta ett väsentligt avtalsbrott. I många fall kan den upphandlande myndigheten dessutom göra gällande flera påföljder mot leverantören. I första hand brukar leverantören få tidsutrymme att avhjälpa den brist eller fel som uppstått vid leveransen. Leverantören kan exempelvis få tio dagar på sig att avhjälpa felet eller bristen från tiden att beställaren anmärkt på felet. 

 

Skadestånd

Skadestånd är en vanlig påföljd. För att skadeståndsskyldighet ska inträda krävs i regel att den som brutit mot avtalet har varit vårdslös eller agerat med uppsåt, att en skada har inträffat och att det finns ett orsakssamband mellan vårdslösheten/uppsåtet och skadan. Vad som är bra att känna till som leverantör är att skyldigheten att betala skadestånd i princip är obegränsad enligt dispositiv rätt. Beloppet kan därför bli högt. Det är dock inte ovanligt att skadeståndet begränsas på något sätt, exempelvis genom att ange att beloppet högst kan uppgå till fem prisbasbelopp, att skadeståndsskyldigheten begränsas till vissa uttryckliga situationer och att indirekta skador inte ska ersättas.

 

Vite

Vite går att beskriva som ett förutbestämt skadestånd. Ett vite ska ange förutsättningarna för att ersättning ska utgå (oftast avtalsbrott) och med vilket belopp eller utifrån vilken beräkningsmodell. Viten markerar hur viktiga en del av löftena är, skapar förutsebarhet och innebär en mer exakt prissättning. Om ett vite är lägre än en sannolik skada innebär det en ansvarsbegränsning för leverantören. Om ett vite är högre än sannolik skada innebär det en skärpning.

Ett exempel på en vitesklausul är att vite kan utgå vid försening av leverans, exempelvis för varje påbörjad vecka som förseningen varar, med tio procent av värdet för den försenade leveransen. Här kan man också sätta ett tak på att vitet ska utgå under högst en månad. Om felet rör någon annan del av avtalet kan köparen exempelvis ha rätt till 5000 kronor i varje enskilt fall.

 

Hävning

Hävning innebär att hela avtalet hävs och att prestationerna enligt avtalet inte behöver utföras eller om de redan utförts ska gå tillbaka. Hävning kan exempelvis förutsätta att motparten begått ett avtalsbrott, att hävning får ske i vissa specifika situationer eller att en part väsentligen avvikit från vad som avtalats. 

 

Prisavdrag

Prisavdrag utgår från att en prestation är felaktig och att felet har sänkt värdet på leveransen, det vill säga att beställarens betalning blir högre än vad leverantören presterat. Om leverantören exempelvis inte åtgärdat ett fel eller en brist inom en viss tid kan prisavdrag bli aktuellt.

 

Avtalstid och uppsägning

I avtalet anges startdatum och hur länge avtalet löper. Avtalstiden har huvudsaklig betydelse för ramavtal som i regel bara får löpa i fyra år. Det är vanligt att ett avtal löper under viss tid med rätt för beställaren att förlänga avtalet, till exempel att kontraktet går att förlängas högst tre gånger med ett år per förlängning. 

Uppsägning innebär en rätt att säga upp avtalet och kan göras oberoende av avtalsbrott. För offentliga upphandlingar blir uppsägningsfrågan framför allt aktuell i samband med förlängningar. 

 

Immateriella rättigheter

Det är inte helt ovanligt att beställaren har som krav att leverantörens immateriella rättigheter ska överlåtas, något som leverantörer bör vara extra uppmärksam på.

 

Sekretess

Sekretess är också en vanlig klausul, det vill säga att parterna förbinder sig att inte röja uppgifter om den andra parten som är av konfidentiell natur, till exempel affärshemligheter. 

 

Uppföljning

Uppföljning av avtal sätter ramarna för när uppföljning ska ske, hur, av vem och hur ofta. Det kan exempelvis finnas ett avtalsvillkor som anger att uppföljning ska ske genom oanmälda besök hos leverantören eller att uppföljningsmöten ska hållas tre gånger om året. Uppföljning görs i syfte att säkra metoder, kvalitet, resultat och för att se till att leveransen motsvarar beställarens behov. Uppföljning kan också ställa krav på att leverantören under kontraktstiden ska medverka i dialoger, kvalitetsgranskningar, utvärderingar med mera.

 

Andra vanliga villkor

avtalsrätt i offentlig upphandling

  • Villkor om ändringar och tillägg.
  • Att leverantören ska inneha eller teckna vissa typer av försäkringar.
  • Behandling av personuppgifter.
  • Vad som gäller för underleverantörer.
  • Att leverantören ska vara behjälplig vid eventuell övergång eller byte till annan leverantör vid avtalets upphörande.
  • Force majeure.
  • Att leverantören åtar sig att följa lagstiftning.
  • Att avtalet inte får överlåtas.
  • Att leverantören inte får använda den upphandlande myndighetens logga/varumärke i marknadsföring utan godkännande.

 

Oense om upphandlat avtal

Avtalet styrs, som tidigare nämnts, främst av andra lagar och regler än upphandlingslagstiftningen. Det innebär att om parterna är oense om innehållet i avtalet, till följd av en otydlig eller oklar skrivning, får man ta hjälp av avtalsrättsliga regler för tolkning, så kallad avtalstolkning. Med avtalstolkning avses olika regler för att komma fram till vad parterna egentligen menat med en viss formulering.

 

Till grund för tolkning av avtalet tar man bland annat hjälp av:

  • Ordalydelsen, vilket kan verka uppenbart, men ordalydelsen brukar vanligen inte vara till stor hjälp eftersom tvist/oenighet uppstått utifrån formuleringen.
  • Avtalets ändamål och syfte.
  • Eventuell praxis från tidigare avtalsförhållanden. 
  • Händelser från tiden före att avtalet tecknats.
  • Eventuell relevant branschpraxis.
  • Parternas agerande under avtalets löptid, exempelvis om parterna rättat sig efter en viss ordning som avviker från avtalsinnehållet kan en bindande överenskommelse ändå nåtts, så kallat konkludent handlande.  

 

Avtalstolkning i praktiken

Avtalstolkningen syftar till att komma fram till vad parterna egentligen avsåg med en viss otydlig eller oklar formulering. Avtalstolkning är dock svårt. Inte sällan råkar ena parten få dåligt minne när avsikten fastställs, eftersom en viss tolkning kan missgynna parten. I praktiken blir tolkningen ofta en fråga om hur förnuftiga parter i parternas skor skulle ha uppfattat en viss del av avtalet eller vad en part sagt. 

Något som är bra att känna till är den så kallade oklarhetsregeln. Det innebär att den part som formulerat en otydlig skrivning drabbas i första hand och oklarheter i avtalsvillkor tolkas till nackdel för den som formulerat villkoret (oftast beställaren).

 

Hur går det att undvika tolkningsproblem?

Den som utformar ett avtal – i regel beställaren vid en offentlig upphandling – bör följa den terminologi och systematik som finns i dispositiv rätt när avtalet utarbetas eftersom det skapar tydlighet. En annan fördel är att det begränsar behovet att definiera särskilda termer, eftersom definitionerna redan följer av lag. Parterna bör därför utforma avtalet med den dispositiva rätten i åtanke samt begränsa sig till att endast reglera ändringar och förtydliganden av dispositiv rätt.

 

Spelar det någon roll att kontraktet tillkommer efter en upphandling?

Det faktum att en offentlig upphandling är orsaken till ett avtal saknar betydelse för tolkningen av avtalet. Avtalet ska tolkas enligt allmänna avtalsrättsliga principer. Att ett upphandlingsförfarande resulterat i ett avtal saknar med andra ord självständig betydelse. 

 

Sammanfattning – topp 5 viktigaste punkterna

  1. En offentlig upphandling kan resultera i ett kontrakt eller ramavtal. Avtalet mellan leverantör och upphandlande myndighet styrs inte av upphandlingslagstiftningen i första hand. Istället regleras avtalet av avtalsrättsliga regler och principer.
  2. Avtalet är en viktig del av en upphandling eftersom det reglerar parternas skyldigheter och rättigheter gentemot varandra samt viktig information kring leveransen.
  3. Ett offentligt kontrakt kan innehålla en mängd olika villkor. Som leverantör är det viktigt att känna till vad man gått med på och vilka konsekvenser som inträder om avtalet inte följs. 
  4. Ifall parterna är oense om avtalsvillkorens betydelse är det avtalstolkning som blir aktuellt, vilket går ut på att fastställa parternas gemensamma avsikt. Ett otydligt avtalsvillkor tolkas till nackdel för den part som formulerat villkoret. 
  5. En bra tumregel är att avtalet inte behöver reglera det som redan framgår av dispositiv rätt eftersom det blir aktuellt ändå. Istället bör parterna sikta på att reglera önskbara ändringar och preciseringar av dispositiv rätt.

 

Tendium identifierar avtalsvillkor som är viktiga för din verksamhet att känna till

För leverantörer som återkommande granskar offentliga upphandlingar och avtal kan stöd hämtas i Tendiums plattform. Granskningen av avtal kan standardiseras och därmed minska risken för att missa viktiga avtalsvillkor som behöver godkännas. Tendium-plattformen tillhandahåller arbetsflöden och systemstöd som hjälper leverantörer att hålla koll på avtalsvillkor och identifiera risker. Tveka inte med att kontakta oss för mer information!

Saga Stockman

Prenumerera på vårt nyhetssvep

Letar du efter det senaste scoopet inom offentlig upphandling, AI och digitalisering? Tendiums nyhetssvep håller dig ajour med marknadens snabba svängningar.

Du kan avprenumerera när du vill. För mer information, kolla in vår privacy policy.

Dela

Facebook
Twitter
LinkedIn

Läs vidare...

Produkt

Glada nyheter! Nu blir anbudsarbetet ännu smartare, effektivare och smidigare. Vi jobbar ständigt med att göra Tendiumplattformen ännu bättre, och i våra Product Roundups berättar vi om nya smarta funktioner i plattformen.

Hugo Jennerholm

22 mars, 2024
Datadrivet anbudsarbete

Smarta projektverktyg har ploppat upp till höger och vänster under några år och AI är på allas läppar. I den här artikeln går vi igenom hur en modern anbudsprocess ser ut - med AI, smart automatisering och effektiva samarbetsverktyg. 

Elin Lööw

19 mars, 2024
Datadrivet anbudsarbete

Hur digitaliserar du framgångsrikt din anbudsorganisation? Det här är artikeln för dig som står inför en spännande digitaliseringsresa!

Elin Lööw

20 februari, 2024
Håll dig uppdaterad

Prenumerera på vårt nyhetssvep

Letar du efter det senaste scoopet inom offentlig upphandling, AI och digitalisering? Tendiums nyhetssvep håller dig ajour med marknadens snabba svängningar.

Du kan avprenumerera när du vill. För mer information, kolla in vår privacy policy.