Offentlig upphandling är ett av de mest utsatta områdena för korruption. Nyligen antogs en europeisk standard som syftar till att förhindra korruption i offentlig upphandling samt öka förtroendet för den offentliga affären. Mot denna bakgrund och det faktum att korruption i offentlig upphandling är ett högaktuellt ämne med flertalet skandaler på senare tid, ska vi i denna artikel kartlägga korruption i offentlig upphandling. Vi reder ut vilka korruptionsbrott som kan aktualiseras vid offentliga upphandlingar och hur upphandlande myndigheter kan gå tillväga för att garantera korruptionsfria upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling (LOU).
Vad säger statistiken?
Mutbrott tillhör ett av de mest svårupptäckta brotten och mörkertalet är stort. Ett avslöjande beror ofta på tillfälligheter och det finns anledning att tro att de flesta mutbrott aldrig avslöjas.
- Två av 33 mutbrottsdomar i Sverige under år 2021 handlade om offentlig upphandling.
- 61 personer stod sammanlagt åtalade för mutbrott under år 2021, varav 9 av 10 dömdes.
- År 2021 var det samlade värdet på mutbelopp drygt 117 miljoner kronor.
Varför är offentlig upphandling särskilt utsatt för korruptionsrisker?
Anledningen till att offentlig upphandling är särskilt utsatt för korruptionsrisker beror bland annat på att täta kontakter skapas mellan företrädare för upphandlande myndigheter och leverantörer. Kontakterna kan komma att stärkas över tid, vilket ökar risken för att leverantörer tilldelas offentliga kontrakt på felaktiga grunder.
För leverantörer kan ett offentligt kontrakt även spela stor roll för företages fortlevnad och för upphandlande myndigheter kan kontraktet innebära ekonomiska fördelar. Offentliga upphandlingar rör vanligen höga kontraktsvärden med lång löptid. Därmed finns en risk att upphandlande myndigheter och leverantörer använder olagliga eller olämpliga metoder för att skapa samt bevara ett avtalsförhållande i strid med reglerna om offentlig upphandling och mutbrott.
Vad är korruption?
Korruption kan beskrivas som ett medel för att på ett otillbörligt sätt påverka besluts- och handlingsprocesser i samhället. Korruption är ett mångtydigt ord som kan syfta på varierande beteenden och handlanden av såväl brottsligt som oetiskt slag. Beroende på kontext, språk och vilken aktör som använder begreppet korruption ges det olika betydelser. Korruption är inte heller ett juridiskt begrepp, utan kan snarare beskrivas som ett samlingsbegrepp för vissa otillbörliga beteenden. Korruption kan alltså komma till uttryck och förklaras på olika sätt, eftersom en enhetlig definition saknas.
- Med vardagskorruption åsyftas mutor som lämnas till offentligt anställda tjänstemän för att få förtur till samhällets tjänster.
- Politisk korruption avser korruption på den politiska nivån i samhället, ofta i samförstånd med högt ställda näringsidkare i den privata sektorn.
- Så kallad vänskapskorruption, såsom svågerpolitik och nepotism, tar sikte på ett utnyttjande av en vänskapsrelation, familjeband eller nätverk för att skapa personlig vinning.
För svensk del handlar korruption om vänskapskorruption och mutor särskilt inom ramen för offentlig upphandling och myndighetsutövning.
Ett exempel på korruption i offentlig upphandling är att en upphandlare påverkar upphandlingsprocessen i en gynnsam riktning för en leverantör på grund av en vänskapsrelation, släktskap eller i utbyte mot en förmån. Ett annat exempel är att en leverantör tar till otillbörliga medel för att få en mer gynnsam behandling, såsom lämnande av muta.
Varför är det viktigt att förhindra korruption i offentlig upphandling?
Offentliga upphandlingar finansieras av gemensamma skattemedel som i flera fall är avsatta till samhällsviktiga funktioner, såsom sjukvård, äldreomsorg och utbildning. Det finns ett centralt intresse av att offentliga medel används på ett korrekt sätt och inte missbrukas. För tilltron till välfärdssamhället är detta ytterst viktigt.
När korruption förekommer i offentlig upphandling snedvrids konkurrensen och medborgarnas förtroende för den offentliga sektorn försvagas. Korruption är orättvist, skadar samhällsekonomin och hämmar den ekonomiska tillväxten. Favorisering av en leverantör, exempelvis till följd av en vänskapsrelation, leder till missgynnande av andra leverantörer. När en leverantör behandlas mindre förmånligt än andra på grund av korruption riskerar leverantören att gå miste om den offentliga affären på felaktiga grunder och den leverantör som behandlas mer förmånligt riskerar i sin tur att bli diskvalificerad från upphandlingen.
Regelverket bakom offentlig upphandling har bland annat till syfte att säkerställa att upphandlingsprocesser är fria från korruption, ovidkommande hänsyn och olikbehandling. Mot denna bakgrund är det extra viktigt att ha en effektiv lagstiftning som förebygger, upptäcker och straffbelägger korruption i offentlig upphandling. Reglerna om mutbrott och uteslutning av leverantörer finns som verktyg, men också interna policys, utbildningar, riktlinjer och gemensamma standarder.
Europeisk standard ska förhindra korruption i offentlig upphandling
En ny europeisk standard har tagits fram för att stävja och förhindra korruption, samt öka förtroendet för den offentliga affären. Initiativet kommer ursprungligen från EU-kommissionen med tanken att samordna kvaliteten i medlemsländernas upphandlingsrutiner och förebygga korruption genom att tillhandahålla ett gemensamt verktyg för arbetet. Målgruppen för standarden är samtliga aktörer inom offentlig sektor. Standarden innehåller bland annat en integritets- och ansvarighetspolicy, riskhanteringsstrategi, integritetsförsäkran och systematiserad mätning av prestanda och kvalitet.
Vilka är korruptionsbrotten?
De huvudsakliga korruptionsbrotten är:
- Tagande av muta: när en anställd eller uppdragstagare tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för utövningen av en anställning eller ett uppdrag.
- Givande av muta: när någon lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån till en arbets- eller uppdragstagare för utövningen av anställningen eller uppdraget.
- Handel med inflytande straffbelägger lämnande och mottagande av otillbörliga förmåner i syfte att påverka beslut vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling.
- Vårdslös finansiering av mutbrott straffbelägger näringsidkare som är oaktsamma vid lämnande av pengar och andra medel till sina företrädare, så att medlen inte används till mutbrott.
- Påföljden för samtliga brott är böter eller fängelse i högst två år. När det rör grovt tagande eller givande av muta är påföljden fängelse i lägst sex månader och högst sex år.
Vad är (otillbörlig) förmån och muta?
I strafflagstiftningen (Brottsbalken, BrB) används begreppet otillbörlig förmån. Ordet förmån har i sig en neutral betydelse och det är först i samband med begreppet otillbörlig som den straffrättsliga innebörden av förmånen konkretiseras. Exempel på förmåner är rekommendationer, betyg, immaterialrätter, förordnande i testamente, rabatter och lån.
Med muta avses generellt en förmån som lämnas eller mottas i syfte att påverka ett beslut eller agerande för att någon ska göra sig skyldig till otillåten tjänsteutövning.
Möjligheten att agera mot korruption i LOU
När vi nu har förståelse för vilka korruptionsbrott som finns är det dags att undersöka möjligheterna att agera mot korruption i offentlig upphandling enligt reglerna i LOU. Korruption kan bland annat stävjas genom att upphandlande myndigheter tillämpar reglerna för uteslutning, obligatorisk respektive fakultativ uteslutning av leverantörer.
Obligatorisk uteslutning innebär att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en offentlig upphandling om myndigheten bland annat får kännedom om att leverantören gjort sig skyldig till brott som innebär korruption. Den upphandlande myndigheten ska få kännedom om en lagakraftvunnen dom för det aktuella brottet.
Fakultativ uteslutning innebär att upphandlande myndigheter får utesluta leverantörer från att delta i en offentlig upphandling när vissa förhållanden är aktuella. Bestämmelsen innehåller nio uteslutningsgrunder. Relevant för korruption är allvarligt fel i yrkesutövningen, jäv, tidigare deltagande i förberedelserna och otillbörlig påverkan:
- Allvarligt fel i yrkesutövningen är felaktiga ageranden och handlanden som påverkar leverantörens trovärdighet i proffesionellt avseende, varför alla ageranden som träffar korruption och jäv bör kunna falla in under denna uteslutningsgrund. Flera upphandlare uppger dock att det är svårt att bevisa att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen.
- Jäv tar sikte på leverantörers och konsulters jäv. Upphandlares jäv faller dock utanför bestämmelsen. En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om myndigheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv.
- Tidigare deltagande i förberedelserna innebär att en leverantör medverkar till utformandet av upphandlingsunderlaget på uppdrag av en upphandlande myndighet och därefter deltar i upphandlingen som anbudsgivare. Denna “dubbla medverkan” kan leda till att leverantören får otillbörliga konkurrensfördelar i upphandlingen, vilket står i strid med likabehandlingsprincipen. Bestämmelsen tar sikte på leverantörer som agerat som konsulter i förberedelsen till upphandlingen, så kallat konsultjäv.
- Otillbörlig påverkan innebär att en leverantör medvetet försöker påverka beslutsprocessen vid en offentlig upphandling, skaffar sekretessbelagda uppgifter som kan ge otillbörliga fördelar i upphandlingen eller vid oaktsamt lämnande av vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig påverkan på beslut om tilldelning, uteslutning och urval av leverantörer. En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör som otillbörligt försöker påverka upphandlingsbeslut under en upphandling. Bestämmelsen kan möjligen träffa jävssituationer där en leverantör till exempel utnyttjar en vänskapsrelation vid en upphandlande myndighet för att försöka påverka ett beslut i en upphandling. Den otillbörliga påverkan skulle även kunna bestå i mutor. Rättsläget är oklart på grund av bristande information i förarbeten och avsaknad av praxis.
Bevis för uteslutning av leverantörer
Upphandlande myndigheter ska, innan ett tilldelningsbeslut fattas, kontrollera och begära in bevis om uteslutningsgrunder. I detta skede kontrolleras leverantörernas lämplighet och att leverantören inte befinner sig i en situation som kan leda till uteslutning. Om en upphandlande myndighet får tecken på att en uteslutningsgrund är aktuell ska en utredning inledas för att undersöka om tillräckliga skäl för uteslutning finns. Leverantören ska innan ett sådant beslut fattas få tillfälle att yttra sig. I utredningen ska hänsyn tas till bristernas faktiska betydelse för leverantörens lämplighet för upphandlingen. Utöver allvarlighetsgrad inkluderar det tiden som passerat sedan det felaktiga beteendet alternativt domen meddelades.
Det finns vissa undantag, trots att en uteslutningsgrund föreligger. Så kallad self-cleaning innebär att uteslutning inte ska ske om leverantören visar att åtgärder vidtagits som gör leverantören trovärdig och tillförlitlig. En myndighet behöver inte heller utesluta en leverantör med hänvisning till tvingande hänsyn till allmänintresset vid exceptionella fall.
Egenförsäkran och bevis
Leverantörer kan lämna en så kallad egenförsäkran om sin lämplighet och lägga fram bevis om att uteslutningsgrund saknas. Den upphandlande myndigheten ska godta en egenförsäkran som preliminärt bevis och kan därefter, om det krävs, begära in dokument som de ställt krav på. Om den upphandlande myndigheten begär komplettering av en egenförsäkran ska leverantören lämna de intyg som omfattas, vilket kan ske när som helst under upphandling förutsatt att det är nödvändigt för att upphandlingen ska kunna genomföras korrekt. En upphandlande myndighet får begära att en leverantör lämnar utdrag ur ett brottsregister eller annan likvärdig handling för att bevisa att ingen grund för obligatorisk uteslutning är aktuell.
Exempel: 4 mutbrottsdomar relaterat till offentlig upphandling
1. Chef på myndighet anlitade entreprenörer som myndigheten hade ramavtal med – betalades genom överdebiterade fakturor
En fastighetschef på en myndighet lät flera entreprenörsbolag, som myndigheten vid tidpunkten hade ramavtal med, utföra byggarbeten på chefens privata fastighet. Byggnationerna uppgick till ett värde om cirka 3,8 miljoner kronor och kostnaderna täcktes av myndigheten genom överdebiterade fakturor.
Tingsrätten menade att fastighetschefen varit involverad i och kunnat påverka upphandlingar där entreprenörsbolagen medverkat och att det var särskilt allvarligt eftersom det rörde sig om stora belopp i anslutning till offentlig upphandling. Fastighetschefen dömdes bland annat för grovt tagande av muta till fyra års fängelse och näringsförbud i fem år. Entreprenörerna dömdes bland annat för grovt givande av muta till fängelsestraff mellan ett till två och ett halvt år samt näringsförbud i tre år.
Stockholms tingsrätts dom av den 3 februari 2021 (mål B 1074–17).
2. Systemförvaltare på landsting bad upprepade gånger om förmåner
En systemförvaltare på ett landsting (numera kallat region) hade upprepade gånger bett representanter från företag som utfört arbete för landstinget att ge privata förmåner till systemförvaltaren. Personen i fråga hade ansvar för byggrelaterade frågor och en indirekt möjlighet att påverka beslut om offentlig upphandling genom beställarkrav.
Domstolen menade att det var fråga om tagande av muta, även om företagen i praktiken inte gått med på kraven, eftersom fullbordat brott föreligger i tidigare skede. Domstolen tog hänsyn till att personens uppdrag inkluderade offentlig upphandling. Systemförvaltaren dömdes för fyra fall av tagande av muta till villkorlig dom i förening med bötesstraff om 80 dagsböter.
Svea hovrätts dom av den 21 september 2017 (mål nr B 8447–16). Överklagad dom, Södertörns tingsrätts dom av den 7 september 2016 20 (mål nr B 17099–13).
3. Hotellvistelse för 18 000 kronor var givande av muta
Både tingsrätten och hovrätten fällde en person som tidigare arbetat på ett företag som levererat tjänster till en FN-organisation för att ha bjudit en tjänsteman i organisationen och dennes sambo på en hotellvistelse till ett värde om drygt 18 000 kr. Den tidigare anställde och tjänstemannen kände varandra privat, men när förmånen lämnades pågick en upphandling mellan organisationen och personens tidigare arbetsplats.
Tingsrätten konstaterade att utrymmet för gåvor i nära anslutning till offentlig upphandling är mycket begränsat. Straffvärdet ansågs vara högre än normalt då mutan gavs under ett upphandlingsförfarande och mottagaren var en högt uppsatt FN-tjänsteman. Hovrätten fastslog tingsrättens dom och påföljden blev 100 dagsböter.
Hovrätten för Nedre Norrlands dom av den 2 oktober 2019 (mål nr B 1496–18). Överklagad dom, Sundsvalls tingsrätts dom av den 13 november 2018 (mål nr B 1648–16).
4. iPads var givande av muta
En arbetstagare på ett företag som var upphandlat av en myndighet för att utföra vägmarkeringstjänster lämnade två iPads till arbetstagare på myndigheten. De myndighetsanställda var projektledare med ansvar för avrop och kontroll avseende enskilda moment av tjänsterna. Både tingsrätt och hovrätt menade att det var fråga om givande av muta. Påföljden blev dock ett lägre antal dagsböter mot bakgrund av att den företagsanställde hade givit uppgifter av betydelse för utredningen och de myndighetsanställda hade förlorat sina anställningar.
Hovrätten för Övre Norrlands dom av den 16 oktober 2019 (mål nr B 267–19). Överklagad dom, Umeå tingsrätts dom av den 21 februari 2019 (mål nr B 2793–17).
Hur bidrar Tendium till att minska korruption i offentlig upphandling?
Sedan år 2018 har Tendium arbetat för att skapa en bättre och mer transparent marknad för offentlig upphandling. Med hjälp av artificiell intelligens utjämnar vi fältet för leverantörer och avslöjar riggade kontrakt, vilket ger skattebetalare mer valuta för pengarna. Tendium demokratiserar den offentliga upphandlingen genom datainsamling, där vi får insyn i hur offentlig sektor väljer att spendera offentliga medel. Ökad tillgänglighet till offentlig upphandling ökar dessutom konkurrens och transparens. Med Tendium upptäcker fler företag möjligheterna med offentliga affärer, vilket ger medborgare mer valuta för skattepengarna. Tendium möjliggör dessutom bättre matchning mellan inköpare och leverantörer, vilket leder till ökad medborgarservice.
