Webbinarieserien Tendium Academy har nått sitt slut för denna gång. Under det sista tillfället gästades vi av advokat Karin Söderén för ett samtal om leverantörers aktivitetsplikt. Karin är expert på offentlig upphandling och delägare på Astra Advokater.
I denna artikel sammanfattar vi allt som du som leverantör behöver känna till om aktivitetsplikten, utifrån Karins värdefulla insikter. Om du hellre ser webbinariet i efterhand, kan du göra det här. I annat fall, fortsätt läs!
Skyldighet att agera och försöka begränsa skada
Den så kallade aktivitetsplikten har diskuterats flitigt sedan Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) domar meddelades – domar som egentligen skulle besvara en helt annan fråga.
“Det skulle handla om ramavtal och frågan om man då behöver ange takpris eller inte. HFD överraskade med att dessutom lägga in ett resonemang om hur man som leverantör ska göra om man anser att man lidit skada. HFD kom fram till man normalt sett måste agera och försöka begränsa sin skada, bland annat genom att ställa frågor under anbudstiden, om man anser att någon uppgift är otydlig”, förklarar Karin.
“Man kan inte chansa”
Bakgrunden i de aktuella HFD-målen (HFD 2022 ref. 4 I & II) är att leverantörerna såg en brist under anbudstiden – att ramavtalen inte hade ett tak. Bristen resulterade i att leverantörerna inte kunde räkna ordentligt på sina anbudspriser. Leverantörerna gick därmed miste om möjligheten att lämna sina bästa anbud. Någon fråga om ramavtalets maximala omfattning ställdes dock aldrig. Leverantörerna ansökte om överprövning.
“HFD kom fram till att så kan man inte göra. Man kan inte chansa. Det finns en frågemöjlighet och den ska man använda som leverantör. Annars kan man inte komma i efterhand och säga att jag har lidit skada på grund av det här”, säger Karin.
Så såg det ut innan aktivitetsplikten
“I teorin fanns en aktivitetsplikt redan innan HFD:s domar. HFD lutar sig bland annat mot avgöranden från EU-domstolen, där detta berörts tidigare. Det är också ett känt begrepp från skadeståndsrätten, där man generellt för att visa skada också måste försöka begränsa sin skada”, berättar Karin när hon svarar på frågan om hur det såg ut innan HFD ändrade förutsättningarna för att vinna framgång med en överprövning.
Det är alltså inget okänt begrepp. Det är däremot nytt för offentliga upphandlingar i Sverige. Innan HFD fastställde aktivitetsplikten kunde leverantörer notera en brist, chansa och vara taktisk – vill jag göra min egen tolkning av det här och testa att lämna in ett anbud, eller vill jag ställa en fråga? Karins uppfattning är att många anbudsgivare innan HFD:s domar valde att inte ställa någon fråga. Tvärtom ville man i stor utsträckning behålla möjligheten att begära överprövning i efterhand, ifall uppdraget gick till en annan leverantör.
Aktivitetsplikten idag – “dessvärre en tuff tolkning”
Det har snart gått ett och ett halvt år sedan HFD:s domar avkunnades. Domarna har fått mycket uppmärksamhet i upphandlingsvärlden och åsikterna går isär. Vissa är positivt inställda, andra mer bekymrade.
“Det har varit väldigt tuffa tolkningar av det här kravet tyvärr”, anser Karin.
När Karin gjorde en snabb koll upptäckte hon att i hela 238 avgöranden från förvaltningsrätterna nämns HFD 2022 ref. 4 I och II, och då är det sannolikt ännu fler domar som hänvisar till aktivitetsplikten utan att ange exakt målnummer.
“Det har fått en väldigt stor påverkan. Det har också hunnit komma upp i ett antal avgöranden från kammarrätterna, vilket är där man främst kontrollerar hur det här kravet har tolkats”, berättar Karin.
Bedömningen – upphandlingsfel och skada
När domstolen tar ställning till en ansökan om överprövning behöver två förutsättningar vara uppfyllda för att leverantören ska få överprövningen beviljad. Det måste (1) finnas ett upphandlingsfel som (2) leverantören lidit eller riskerat att lida skada av. Nedan går vi igenom hur bedömningen sker med exempel från domstolarna.
Exempel på tolkning i kammarrätterna
De flesta avgörandena från kammarrätterna har rört relativt komplicerade frågor som är svåra att känna till som leverantör, exempelvis frågan om det som upphandlas är ett ordinärt avtal eller ramavtal. De flesta små och medelstora bolag har kanske inte full koll på detta, inte stora bolag heller för den delen, menar Karin.
Ett annat exempel på ett fel eller en brist är om man som leverantör tycker att det som ska upphandlas är otydligt. Karin redogör för en kammarrättsdom som handlade om en upphandling av bland annat telefoni-set för receptionister. Anbudsgivaren tyckte att kravet var klart och tydligt. Någon fråga ställdes därför inte och anbudsgivaren offererade sin produkt. Kammarrätten menade dock att det inte fanns någon standardisering av produkten och att anbudsgivaren borde ställt frågor, då de borde förstått att det kan finnas olika produkter som föll in under kravet.
Skadeprövningen – undvik allmänt hållna beskrivningar
I HFD 2022 ref. 4 I och II konstaterar HFD att leverantörernas beskrivningar av skada varit för allmänt hållna. HFD betonar att skadan måste konkretiseras. Det är därför någonting som är viktigt att tänka igenom innan överprövning begärs.
“Hur kan jag faktiskt motivera att det har påverkat mitt anbud i slutändan? Vilka priser hade jag rent praktiskt kunnat lämna om otydligheten inte fanns? Hur hade jag kunnat beskriva min verksamhet? Man måste vara väldigt konkret och inte bara göra svepande påståenden samt kunna visa att man exempelvis hade kunnat få ett högre betyg och vunnit upphandlingen”, säger Karin.
Därför bör leverantörer ha koll på aktivitetsplikten
Enligt Karin är det helt avgörande för leverantörer att känna till aktivitetsplikten, eftersom det påverkar möjligheten att begära överprövning:
“Vill man vinna upphandlingen och ser en brist måste man agera. Om man inte har koll på aktivitetsplikten och lämnar in ett anbud riskerar man att inte kunna åberopa bristen eller felet i slutändan”, förklarar Karin. Hon tillägger: “Generellt bör man därför, om man tycker att ett krav är så pass otydligt att man inte kan lämna sitt bästa anbud och bästa pris, ställa frågan.”
Många leverantörer inte medvetna om aktivitetsplikten
Leverantörer som inte varit i kontakt med Karin och Astra Advokater tidigare har inte alltid koll på aktivitetsplikten. Karin berättar att vissa leverantörer tyvärr hör av sig alldeles för sent, när tilldelningsbeslut redan har fattats. Det första som behöver redas ut är om leverantören borde ha ställt frågor om bristen. Det kan också handla om fel som från Astra Advokaters perspektiv är enkla att se, men som för mindre bolag, som kanske är med i en upphandling per år, inte är så lätta att upptäcka.
Flera leverantörer frågar också om vissa krav verkligen är tillåtna att ställa. Då hjälper Astra Advokater till med att ställa frågor, analysera och i vissa fall begära överprövning redan under anbudstiden, berättar Karin.
Så påverkar aktivitetsplikten dig som leverantör
Karin delar med sig av hur leverantörer påverkas av aktivitetsplikten och kammarrätternas tolkningar av kravet:
- Leverantörer har en större skyldighet att sätta sig in i upphandlingslagstiftningen, tolka krav och ställa frågor vid oklarheter.
- Leverantörer har en större press på sig att upptäcka fel. Det har skett en förskjutning eftersom pressen tidigare främst låg på den upphandlande myndigheten att vara tydliga med vad som ska upphandlas.
- Leverantörer måste överväga om överprövning ska begäras redan innan tilldelningsbeslutet meddelas, ifall frågor ställs, men svaren är otillräckliga.
- Det har blivit ännu viktigare för leverantörer att fundera redan innan man lämnar in anbudet och ta ställning till frågan om upphandlingen är så bristfällig att den faktiskt måste göras om.
- Leverantörer bör överväga att söka juridisk rådgivning ifall det rör sig om en viktig upphandling eftersom man enligt kammarrätternas tolkningar har en skyldighet att ställa frågor trots att man inte upptäckt några brister.
Konsekvenser – ökad arbetsbörda för alla parter
Det är inte bara leverantörer som påverkas av aktivitetsplikten. För alla inblandade parter – leverantörer, upphandlande myndigheter och domstolar – riskeras en ökad arbetsbelastning.
Från upphandlande myndigheters sida har det blivit viktigare att svara ordentligt på frågor som ställs. Att göra hänvisningar i upphandlingsdokumenten eller att hänvisa till det aktuella kravet räcker inte. “Frågorna måste besvaras och upphandlande myndigheter måste lägga ner mer tid och energi på att svara, samt förstå varför leverantörer ställer frågan”, förklarar Karin.
Domstolar kan eventuellt påverkas också, om utfallet av detta blir att leverantörer i högre utsträckning ansöker om överprövning innan tilldelningsbeslutet, som kanske inte hade dykt upp om aktivitetsplikten inte fanns, menar Karin.
En möjlig nedgång av antalet överprövningsmål?
Karin tror att antalet överprövningar kommer att minska till följd av kravet, men betonar att det är svårt att förutspå. Som leverantör har det blivit svårare att få rätt även om man inte har varit medveten om en brist och om man inte har agerat precis som kammarrätterna tycker att man borde göra.
“Även om vi som juridiskt ombud kan argumentera för att HFD:s domar ska tolkas på ett annat sätt blir det ändå en risk för leverantörerna att begära överprövning. Sedan tror jag också från domstolarnas perspektiv, som är väldigt tyngda av mål och som har stor press på sig att avgöra mål om offentlig upphandling skyndsamt, att det blir ett lätt sätt att avslå en överprövning. Att domstolen direkt tittar på frågan om leverantören begränsat sin skada genom att ställa frågor eller inte och att leverantören då får avslag direkt på den grunden istället för att kanske få till en prövning av det man egentligen tyckte var viktigt”, säger Karin.
Tips till leverantörer – hur kan man tänka?
Karin berättar att leverantörer först och främst bör klarlägga hur viktig upphandlingen är för företaget. Det finns all anledning att vara proaktiv om upphandlingen exempelvis genomförs av en befintlig kund som man har halva sin omsättning kopplad till. Det finns dessutom goda skäl till att ta in råd från en expert som kan läsa igenom upphandlingen för att fånga upp saker som kammarrätten anser att man borde ha koll på. Dessa brister kan vara svåra för leverantörer att identifiera. Även om man inte ser några fel vid en första anblick kan det alltså vara av stor betydelse att ta hjälp av en upphandlingsexpert.
Ytterligare tips från Karin är att börja i tid, även om upphandlingen inte är av största vikt för företaget. Två tidsfrister måste iakttas, dels sista anbudsdag, dels sista dag att ställa frågor.
“Man ska inte gärna vänta till sista dagen att ställa frågor, just på grund av att man kanske måste ställa följdfrågor om man inte tycker att man får svar på frågan. Det har därför blivit allt viktigare att börja i tid. Så snart man har noterat att det finns en upphandling och att man är intresserad av att lämna anbud måste man börja läsa igenom upphandlingsunderlaget, titta vad som står, och är något otydligt – se till att ta hjälp av flera ögon internt eller sök rådgivning,” rekommenderar Karin.
“Strukturera och förklara bakgrunden till din fråga”
Enligt Karin är det viktigt att vara strukturerad och fånga in bakgrunden till den fråga man vill ställa. Hon belyser det med ett fiktivt exempel – upphandling av måleritjänster. Av upphandlingsdokumenten framgår att rengöring ingår. Som leverantör av måleritjänster är man medveten om att färgen ibland måste skrapas bort, vilket tar dubbelt så lång tid. Att bortskrapning omfattas av uppdraget framgår dock inte av förfrågningsunderlaget.
För intresserade leverantörer spelar frågan en central roll för vilket anbudspris man kan lämna. Som leverantör får man förklara för den upphandlande myndigheten att ifall bortskrapning av färg ingår kommer anbudspriset att bli högre. Leverantören bör uppmärksamma att frågan är i behov av ett förtydligande, antingen genom att klarlägga att det ingår eller inte ingår i uppdraget eller genom att en ny prispost för bortskrapning av färg tilläggs separat. På så sätt har leverantören förklarat varför frågan ställs och ger samtidigt förslag på hur man tycker att frågan borde lösas.
Måste alla leverantörer fråga om samma brist eller fel?
När det kommer till att ställa frågor om oklarheter uppstår även frågan om alla leverantörer måste ställa frågor om samma brist eller fel för att visa att man har försökt begränsa sin skada.
“Det är beroende av att någon annan ställer frågan och den upphandlande myndighetens svar. Är frågan utagerad eller inte? Om svaret är tillräckligt bör det inte vara något problem eftersom frågor & svar är en del av förfrågningsunderlaget och då finns ingen brist i upphandlingen längre. Om man däremot ser att någon ställt en fråga, men inte fått ett förtydligande, står man som leverantör samma risk om man inte begär ytterligare förtydligande eller ställer en följdfråga. Frågor måste ställas tills svaret blir tydligt”, förklarar Karin.
I vissa avgöranden går kammarrätterna till och med så långt som att konstatera att trots att en leverantör ställt en fråga har den inte varit tillräckligt tydlig och utförlig. Ibland räcker det inte heller med en fråga, utan domstolen har konstaterat att följdfrågor skulle ha ställts, berättar Karin.
Vad händer om man upptäcker ett fel för sent?
Vad ska man som leverantör göra om man upptäcker fel eller brister när anbudstiden är ute och därför inte ställt någon fråga? Karins uppfattning, utifrån HFD:s resonemang, är att man som leverantör i detta fall inte haft någon skada att förebygga. Leverantören har inte varit medveten om en eventuell skada och då har man inte heller haft möjlighet att ställa frågor.
Karin gör därefter en jämförelse mellan HFD:s resonemang och kammarrätternas tuffare bedömningar. Hon menar att man utifrån kammarrätternas tolkningar hamnar i en annan fråga – om man som leverantör borde ha sett bristen eller felet. Enligt Karin finns det i dagsläget därför en klar risk att man inte kommer att få igenom sin ansökan om överprövning eftersom man enligt tolkningar från kammarrätterna borde ha upptäckt brister tidigare. Det kan tyvärr vara för sent om man upptäcker bristen eller felet efter att anbudstiden gått ut.
“Det har tyvärr blivit, vad jag tycker, en väldigt hård tolkning från leverantörernas perspektiv och det jag var rädd för när dessa domar kom var just att man skulle lägga in att det anses att även brister som upptäcks i efterhand borde man ha sett under anbudstiden. Tyvärr är det flera kammarrätter som också gjort den tolkningen”, säger hon.
Svåra gränsdragningar
Eftersom aktivitetsplikten inte kommer från lagstiftning, där man låter flera olika remissinstanser uttala sig om ett lagförslags risker och gränsdragningsproblem, är det idag inte klarlagt var aktivitetspliktens gräns går. Det innebär att det idag är osagt om till exempel omfattande brister som inte går att rätta efter ett påtalande, ändå måste påtalas av leverantörer.
“Utifrån leverantörsperspektivet har det argumenterats för att det är klart att man inte behöver påtala brister som är för stora eller för omfattande, eftersom det måste vara på den upphandlande myndighetens risk. Det kommer HFD behöva klargöra”, säger Karin.
“Varken i linje med HFD:s domar eller syftet”
Karin betonar att man måste komma ihåg att det i HFD:s domar finns diverse ventiler, exempelvis att frågor “normalt sett” ska ställas ifall leverantören “anser” att det är på ett visst sätt, med mera. Kammarrätternas bedömningar av aktivitetsplikten är därför problematiska, eftersom domarna förskjuter den upphandlande myndighetens ansvar till leverantörerna, vilket varken går i linje med HFD:s domar eller syftet med offentlig upphandling, menar Karin.
“Det ska råda konkurrens. Det ska vara lätt för företag att lämna anbud. Många företag ska vilja lämna anbud. Det här gör det mer komplicerat i slutändan”, säger Karin.
Hon anser även att det är oklart hur kravet kommer att tillämpas framöver.
“Är det så att man måste ställa frågan även om det inte går att rätta till felet? Är det fråga om så stora brister att det enda sättet att avhjälpa felet är att göra om upphandlingen? Jag kan tycka att det är en ganska långtgående tolkning, men det är så kammarrätterna bedömt det än så länge”, avslutar Karin.
ASTRA ADVOKATER
ASTRA ADVOKATER är en modern fullservicebyrå som bistår klienter, stora som små, i alla typer av affärsjuridik. Deras kontor ligger på Drottninggatan i centrala Stockholm som huserar 25 jurister och advokater. Deras grupp för offentlig upphandling består av tre medarbetare med mångårig erfarenhet som bistår klienter inom offentlig upphandling med allt från upprättande av anbud till överprövning. Läs mer om Astra Advokater här.
Advokat Karin Söderén har stor erfarenhet av att biträda i upphandlingar, både under anbudsförfarandet och vid överprövningar, och skriver även kommersiella avtal exempelvis med underentreprenörer. Hon företräder regelbundet företag inom ett brett spann av tvister i bland annat allmän domstol, förvaltningsdomstol och skiljenämnd.
