Slumpen får avgöra i en offentlig upphandling. När lika fall står mot lika får en upphandlande myndighet använda lottning för att särskilja anbudsgivare eller anbud. Varken lagtext eller förarbeten berör frågan om lottning, utan det har vuxit fram som en tillåten metod genom rättspraxis.
Trots att lottning sker på rätt sätt kan avsaknaden av lagtext och vägledning ge upphov till en orättssäker hantering av hur lottningen ska gå till i praktiken. Resultatet av en lottning innebär att en viss anbudsgivare får gå vidare och lämna anbud eller att ett visst anbud antas – ett resultat som kan ha avgörande betydelse för en leverantörs verksamhet. Vad som uppfattas som tråkigt av många leverantörer är att man står helt chanslös inför var lotten faller. Förlorar man hellre ett stort kontrakt på upphandlingslottens öde eller av andra skäl?
I denna artikel redogörs för lottning i offentlig upphandling, domar summeras, statistik från Tendiums unika data presenteras, frågan om huruvida lottning hör hemma i upphandlingsprocessen analyseras och avslutningsvis får leverantörer tips på hur man kan agera innan och efter lottning.
Lottning i offentlig upphandling
Att använda lottning i en offentlig upphandling är en sista utväg för att avgöra utfallet när det inte går att göra ett val mellan likvärdiga anbudsgivare eller anbud. Det är alltså tillåtet att särskilja likvärdiga leverantörer eller anbud genom att dra lott och på så sätt utse en vinnare.
Att lottning kan komma att genomföras i en upphandling måste inte anges i upphandlingsdokumenten. Det är däremot inte ovanligt att upphandlande myndigheter nämner det ändå, eftersom det kan bidra till att skapa transparens och förutsebarhet under upphandlingsprocessen.
Hur vanligt är lottning? Tendium har statistiken
Mellan perioden 1 januari till 31 maj 2023 publicerades totalt 10 709 upphandlingar i Sverige, enligt Tendiums unika data. Efter en sökning på kriteriet ”lottning” i dessa upphandlingar fick vi 3 248 träffar. Med andra ord förekommer begreppet lottning i ungefär en tredjedel av upphandlingsdokumenten räknat på denna period. Trots att lottning ofta nämns i upphandlingsdokumenten (även fast det inte är ett krav) är det mindre vanligt att lottning rent faktiskt sker. Det är beroende av andra faktorer, till exempel att anbudsgivare lämnar samma totala anbudspris, vilket är mindre vanligt.
Hur ska lottningen gå till?
Ett grundläggande krav är att lottningen ska genomföras på ett sätt som garanterar att slumpen (och ingenting annat) avgör utfallet.
Det ska också finnas personer på plats som kan intyga att lottningen går till på rätt sätt och som kan verifiera att lotterna exempelvis inte varit riggade på förhand eller att den som drar lott inte fuskar. Den som ska intyga att lottningen är korrekt utförd måste därför få tillräckligt med information för att kunna bekräfta processens riktighet. Hur kan det då säkerställas att lotter dras utan fusk? Det kan exempelvis vara lämpligt att öppna de andra lotterna som varit med i lotteriet efter att den vinnande lotten dragits. På så sätt kan det garanteras att samtliga anbudsgivare fått en rättvis chans och att inte samma anbudsgivare står på varje lott.
Ett annat krav är att föra protokoll över lottningen. Den upphandlande myndigheten ska dokumentera att lottningen ägt rum och dokumentera vilka som närvarat.
I övrigt saknas en steg-för-steg process som upphandlande myndigheter måste följa för att säkerställa att lottningen sker på rätt sätt. Domstolarna har i princip inte gått in närmare på frågan om hur lottningen ska gå till, eftersom det i aktuella avgöranden där frågan om lottning har bedömts inte har förekommit något som tyder på att lottningen genomförts felaktigt. Domstolarna har alltså inte haft anledning att ifrågasätta den upphandlande myndighetens uppgifter om hur lottningen gått till i praktiken.
Hur kan man bevisa att lottningen varit korrekt?
För att inte riskera trovärdigheten som upphandlande myndighet och bli ifrågasatt för att ha riggat lottningen kan det vara viktigt att kunna bevisa att lottningen gått till på rätt sätt utan fusk. Det kan exempelvis ske genom att vittnen närvarar och dokumenterar vad de sett. Att en utomstående är vittne, det vill säga någon som inte är anställd på den upphandlande myndigheten, kan vara en fördel, men det är inte ett krav.
På Upphandlingsmyndighetens (UHM) frågeservice undrade en frågeställare om lottningen borde filmas och sedan publiceras för att visa att lottningen gått till på rätt sätt. UHM menar att detta inte är nödvändigt eftersom inspelningen kan komma att ifrågasättas som bevis. En lottning hade ju kunnat bli filmad flera gånger om igen och på så sätt fått till ett önskvärt utfall med rätt anbudsgivare.
Rättsfall – Hur resonerar domstolarna kring lottning?
Lottning tillåts år 2009
Frågan om huruvida lottning är tillåtet i en offentlig upphandling bedömdes redan år 2009, där dåvarande Regeringsrätten (nuvarande Högsta Förvaltningsdomstolen, HFD) godkände lottning (RÅ 2009 ref. 60). Bakgrunden till avgörandet var i korthet att en öppen upphandling genomfördes där lägsta anbudspris per dos för vaccin mot influensa skulle antas. Av totalt fyra anbud hade två anbud samma lägsta pris. En lottning genomfördes mellan de två anbuden varav den anbudsgivare som vann lottningen tilldelades avtal.
Första och andra instans
Första instans, dåvarande länsrätten (nuvarande förvaltningsrätten), menade att lottningen inte påverkade möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Lottningen tilläts och kammarrätten gjorde samma bedömning.
Vad som är intressant är att ett kammarrättsråd var av skiljaktig mening och inte höll med i övrigas slutsats. Kammarrättsrådet menade att det i och för sig inte fanns något hinder för att använda lottning i den aktuella situationen, men att det på grund av upphandlingsprinciperna (särskilt principerna om förutsebarhet, öppenhet och likabehandling) behöver framgå av upphandlingsdokumenten att lottning kan komma att bli aktuellt. Särskilt eftersom att leverantören då kan ställa krav på att få information om hur lottningen kommer att genomföras. Kammarrättsrådet menade också att samma krav som ställs på anbudsöppningen – att en leverantör kan begära att en opartisk person närvarar – bör ställas på lottningen. En annan aspekt som framfördes var dessutom att leverantörer, med hänsyn till de kostnader och det arbete som det innebär att utforma ett anbud, hade kunnat välja att avstå från att lämna anbud ifall det hade varit känt att kontrakt skulle kunna tilldelas utifrån resultatet av en lottning. Upphandlingen borde mot denna bakgrund tagits om på nytt, enligt kammarrättsrådet.
Högsta instans
Högsta instans konstaterade att lottning är en tillåten metod. Hur resonerade då högsta instans? Resonemanget kan delas upp i tre delar:
1. Först prövade domstolen frågan om lottning som metod i offentlig upphandling kan accepteras. Domstolen menade att när två lika anbud med lägsta pris har lämnats vid ett öppet förfarande där bara ett anbud ska antas ligger det “nära till hands” att skilja anbuden åt genom lottning. För detta talar att lottning förekommer i många sammanhang där slumpen ska särskilja fall som är lika. Urvalsreglerna (tilldelningskriterierna) räckte inte till för att göra en egen bedömning. Lottningen hade inte gynnat någon av deltagarna på någon annans bekostnad, varför lottning accepterades.
2. Därefter prövades frågan om huruvida lottning ska anges i upphandlingsdokumenten. Domstolen uttalade att upphandlingsprocessen ska präglas av öppenhet, vilket normalt sett förutsätter att det av upphandlingsdokumenten framgår hur anbudsprövningen ska gå till. Samtidigt är lottning ett “allmänt vedertaget förfarande” för att “utan olikbehandling” avgöra utgången när lika fall står mot varandra. Domstolen konstaterade att det därför inte var ett krav att ange lottning i upphandlingsdokumenten.
3. Slutligen bedömdes frågan om hur lottningen gick till i den aktuella situationen. Processen för lottningen framgick av ett protokoll där tre personer från de upphandlande myndigheterna intygat att lottningen gått korrekt till. Ingen utomstående kontrollant närvarande och gavs inte heller möjlighet att närvara, men det framkom ingen omständighet som gav anledning att anta att lottningen utförts på ett sätt som inte kunde godtas.
Lottning prövas igen år 2022
År 2022 prövar HFD frågan om lottning igen. Omständigheterna till det aktuella avgörandet (HFD 2022 ref. 48) var annorlunda sett till 2009 års fall, eftersom det handlade om att dra lott för att särskilja anbudssökande, inte anbud.
År 2020 bjöd Kammarkollegiet in anbudssökande till att lämna anbud i en upphandling av IT-konsulttjänster. Ett selektivt förfarande tillämpades där antalet anbudssökande begränsades för varje anbudsområde. Av inbjudan framgick att lottning skulle användas i sista hand för att skilja åt kvalificerade anbudsgivare. En anbudssökande, vars lott föll till dennes nackdel, överklagade.
HFD:s bedömning
Domstolen redogjorde först för hur ett selektivt förfarande får gå till. Vid ett selektivt förfarande får antalet anbudssökande begränsas och därmed de leverantörer som går vidare till nästa steg för att lämna anbud. I inbjudan ska anges vilka kriterier eller regler som tillämpas vid valet av anbudssökande samt maxantalet som bjuds in för att lämna anbud. Domstolen konstaterade att det varken av lag, förarbeten eller praxis framgår vilka typer av kriterier och regler som får användas eller om lottning får ingå vid valet av anbudssökande som ska få lämna anbud.
HFD uttryckte att man vid tilldelning av kontrakt bör undvika att använda lottning som den enda metoden. Domstolen konstaterade sedan att vid ett selektivt förfarande lämnar leverantörerna inte några anbud när de bekräftar intresset av att delta i upphandlingen. Anbud lämnas senare i processen och då endast av de som bjudits in efter att selektering skett. I selekteringen jämförs inte olika anbud utan det är kvalifikationer avseende upphandlingsföremålet och förmågan att utföra kontraktet som ska bedömas. Denna skillnad motiverade dock ingen annan syn på tillåtligheten av lottning enligt HFD. Lottning användes i den sista fasen, efter att myndigheten kvalificerat de sökande utifrån kriterierna. Sedan drogs lott mellan de anbudssökande som kvalificerat sig, där de som varit föremål för lottning haft likvärdig förmåga att utföra kontraktet. Lottning accepterades återigen.
Till skillnad från förvaltningsrättens resonemang (nedan) bortsåg HFD vid sin bedömning från att myndigheten angett att lottning kunde komma att användas som sista utväg. Motsvarande synsätt framgår även av 2009 års fall.
Första och andra instans
För den som är intresserad av förvaltningsrättens och kammarrättens resonemang finns en sammanfattning nedan:
Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten menade att begränsningskriterierna inte hade utformats på ett sätt så att de varit verkningslösa eller att de per automatik lett till att lottning skulle ske. Lottning tillämpades när det inte fanns några andra kriterier eller metoder för att begränsa anbudssökandena. Anbudssökandena som varit föremål för lottning hade varit likvärdiga. I denna situation fanns inget hinder mot att använda lottning och det har dessutom tydligt framgått av inbjudan. Det hade inte framkommit annat än att sökandena har behandlats lika vid lottning och att metoden använts för att göra ett objektivt urval. I övrigt framkom inte någon omständighet som gav anledning att ifrågasätta hur lottningen hade utförts.
Kammarrätten
Kammarrätten konstaterade att utgångspunkten för den upphandlande myndigheten bör vara att de begränsningskriterier som ställs upp är tillräckliga för att skilja anbudssökandena åt. Om det ändå skulle visa sig att två eller flera leverantörer inte går att särskilja genom de uppställda kriterierna bör dock lottning kunna användas. Kammarkollegiet hade i upphandlingen ställt upp 13 begränsningskriterier för att välja ut vilka leverantörer som skulle bjudas in att lämna anbud. Flera av kriterierna var viktade så att olika leverantörer kunde förväntas få olika poäng. Lottning skulle endast tillämpas för att skilja mellan leverantörer som hamnat på en delad sista plats efter att de övriga 13 kriterierna tillämpats. Även om antalet leverantörer som kom att omfattas av lottningen kunde framstå som förhållandevis stort ansåg kammarrätten att ingen leverantör hade diskriminerats eller att den upphandlande myndigheten på något annat sätt brutit mot regelverket.
Analys: Är offentlig upphandling en plats för lotteri?
Öppnar lotteri upp för andra (slumpartade) metoder?
De allra flesta håller nog med om att lottdragning är rättvist under förutsättning att det genomförs på rätt sätt. Hur många gånger har inte du eller jag dragit lott för att bestämma utfallet i en situation där det inte finns några andra medel till hands? Oavsett om det är för att bestämma vem som ska slå den första tärningen i ett sällskapsspel, vem som ska börja serva i en tennismatch eller vem som ska få den sista tårtbiten. Skillnaden är att lottningen i dessa fall äger rum utanför en tufft reglerad upphandlingsprocess, med en frihet att gemensamt utse en vinnare på det sätt som alla i gruppen finner lämpligast.
En naturlig fråga som uppstår är om lotteri i offentlig upphandling öppnar upp för att tillämpa och acceptera andra slumpartade metoder för att särskilja leverantörer eller anbud. Kommer det i framtiden vara tillåtet att vända mynt, spela en omgång sten, sax, påse, slå tärning eller dra det högsta kortet ur en kortlek för att bestämma vilken leverantör som får lämna anbud eller för att utse det vinnande anbudet? Var går gränsen och varför blev det just lottdragning? Om vi ser till HFD:s resonemang beror det på att lottning är ”allmänt vedertaget” och utan risk för olikbehandling. Kan inte ovan metoder också ses som allmänt vedertagna utan risk för olikbehandling? Det återstår att se ifall någon kreativ upphandlande myndighet bestämmer sig för att använda någon annan metod än just lottning.
Krävs en steg-för-steg process kring hur lottningen ska gå till?
Att inte ställa upp krav för hur lottningen ska gå till kan upplevas som märkligt. Domstolarna litar helt enkelt på den upphandlande myndigheten eftersom inget tyder på att lottningen genomförts utan risk för oegentligheter. I 2009 års fall fick leverantörerna ingen möjlighet att kontrollera lottningen eller överhuvudtaget information om att lottning skulle ske. Hur skulle då en leverantör kunna ha någon typ av insyn i lottningen och därmed uppmärksamma domstolarna på ett eventuellt fel?
Det finns antagligen otaliga anledningar till varför lotteriprocessen inte regleras närmare. Kanske beror det på att lottning ska ses som en sista utväg. Om en steg-för-steg process fastställs kanske det öppnar upp för att upphandlande myndigheter använder lottning som en huvudregel snarare än ett undantag, något som inte är önskvärt. Dessutom kan det bero på en strävan om att bibehålla den upphandlande myndighetens handlingsfrihet och flexibilitet under upphandlingsprocessen snarare än att sätta upp ännu fler regler som upphandlande myndigheter måste rätta sig efter.
Vad händer vid verkningslösa kriterier?
2022 års avgörande väcker en intressant fråga – vad händer om kriterierna för att särskilja anbudssökande är för lågt ställda? Rimligtvis borde sannolikheten för att flera leverantörer får högsta eller samma poäng öka. I praktiken kanske kriterierna inte innebär någon verklig jämförelse, exempelvis om krav ställs på en viss certifiering eller ett visst antal anställda – krav som kan antas uppnås av många leverantörer. Kriterierna blir då inte tillräckligt utslagsgivande. Är det verkligen lämpligt med en sådan utvärderingsmodell? Det framstår ju då som mer troligt att lottning måste ske för att avgöra vilka anbudssökande som bjuds in.
Sätter HFD på sig lagstiftarhatten?
Lottning regleras inte av lagstiftning och nämns inte i förarbetena. Domstolarna har dock accepterat lottning som metod. Det går att ifrågasätta om HFD går utöver sin befogenhet och stiftar lag, snarare än att agera vägledare och klargöra rättsutvecklingen. HFD hade i princip kunnat välja någon av tre dörrar. HFD hade (1) kunnat underkänna lottning eftersom det inte framgår av lag (2) accepterat lottning eftersom lagen inte ställer upp något förbud under förutsättning att lottningen är likabehandlande eller (3) begära förhandsavgörande från EU-domstolen om att klargöra i lottningsfrågan. HFD väljer dörr nummer två.
Varför väljer inte HFD dörr nummer tre? Troligen har det att göra med synen på förhandsavgöranden när den första domen föll år 2009. Sverige har varit (och är) relativt försiktiga med att begära förhandsavgöranden från EU-domstolen, vilket kan bero på att EU-rätt (som upphandlingslagstiftningen kommer från) är ett relativt nytt rättsområde (Sverige blev medlem i EU år 1995).
Vad kan du som leverantör göra?
För att vara säker på att du som leverantör blir rättvist behandlad under en upphandling kan du tänka på följande saker:
- Är upphandlingen uppbyggd på ett sätt så att det löper stor risk att lottning kan komma att behöva vidtas som metod (exempelvis om tillämpade kriterier är för svaga för att särskilja)?
- Går det att påverka att risken för lottning minskas?
- Beskriver den upphandlande myndigheten hur lottningen kommer att gå till? Om nej, fråga!
- Får leverantörer delta vid lottningen? Om nej, fråga varför!
- Om lottning redan har skett kan du begära ett lottningsprotokoll för att se hur lottningen gick till och vad som har dokumenterats.
