Tuffa ekonomiska tider till följd av krig på nära håll, skyhög inflation och stigande priser på mat, el och drivmedel påverkar också offentlig upphandling. Räntorna stiger och corona-pandemin gör sig fortfarande påmind på flera håll. Dagens turbulenta tider innebär att offentliga upphandlingar måste anpassas och utformas på ett sätt som motsvarar den nya verkligheten. På vilket sätt påverkas offentlig upphandling och hur kan upphandlingar anpassas till dagens omvärldsläge? Hur och när kan upphandlade avtal omförhandlas? Vilka avtalsvillkor är viktiga att hålla koll på? I denna artikel svarar vi på alla dina frågor och ger konkreta tips på hur du som leverantörer kan riskminimera utifrån omvärldsläget.
Hur påverkas offentlig upphandling?
Kostnadsökningar för leverantörer
Något som märks hos leverantörer till offentlig sektor är självklart kostnadsökningar, men också brist på varor som konsekvens av kriget. Det innebär att många leverantörer ser över sin förmåga att kunna leverera i enlighet med villkoren i offentliga avtal. Att leverantörer ges bästa möjliga förutsättningar att kunna leverera är av stor vikt eftersom det kan vara helt avgörande för leverantörens fortlevnad. Om leverantören inte får rimliga förutsättningar att fullgöra leverans kan det också resultera i dyra och ineffektiva offentliga affärer.
Avtal kan följa (och inte följa) inflationen
I längre upphandlade avtal är det inte ovanligt att det finns en så kallad prisjusteringsklausul. Det innebär att priser för leveransen och avtalet kan följa ökade priser i samhället, såsom inflation. Dessa klausuler syftar bland annat till att leverantörer ska binda sig under längre tid och inte riskera att gå back. Kommuner, regioner och myndigheter drabbas av högre kostnader när sådana klausuler finns i offentliga kontrakt. Det innebär att fler områden blir dyrare när inflationen räknas upp som prisindex. Å andra sidan påverkas leverantörer av att inte ha en prisjusteringsklausul, eftersom leverantören då får bära de ökade kostnaderna.
Kriser är dyra – offentlig sektor prioriterar nödvändiga inköp
Kriser är dyra för offentlig sektor. Som exempel kan pandemin nämnas där utgifterna för hälso- och sjukvård ökade markant tillsammans med viktigt material såsom munskydd och handsprit. I kristider är det inte förvånande att offentlig sektor behöver prioritera nödvändiga inköp. Det kan leda till att upphandlingar som inte är av akut behov kan komma att skjutas på och genomföras först när läget har stabiliserats.
Konkurrensen påverkas
Omvärldsläget kan också påverka konkurrensen på olika sätt. Å ena sidan finns en risk att nya offentliga upphandlingar, med lång kontraktstid och flera sanktionsmöjligheter, står helt utan anbud. Dessa typer av villkor kan verka avskräckande och leverantörers vilja att lämna anbud kan minska. Risken är större när den upphandlande myndigheten inte anpassar utformningen av upphandlingen och avtalet till dagens tuffa tider.
Å andra sidan kan företag som är verksamma inom den privata sektorn söka sig till den offentliga marknaden när den privata marknaden sviktar. Det kan leda till fler inkomna anbud och ökad konkurrens, vilket i slutändan kan gynna medborgare som får bättre valuta för gemensamma skattemedel.
EU:s sanktionspaket
Under våren år 2022 införde EU flera sanktioner mot Ryssland och Belarus. Sedan 9 april är det förbjudet att ingå offentliga kontrakt med ryska företag och sedan 11 oktober gäller förbudet även mot att fullgöra ingångna kontrakt med ryska leverantörer. Förbudet gäller även avrop från ramavtal men inte ingående av ramavtalet. Utöver dessa sanktioner är det också förbjudet att köpa, importera och transportera vissa varor och tjänster från Ryssland och Belarus. Sanktionspaketet kan exempelvis påverka leverantörskedjor.
Förutsättningarna för ett upphandlat avtal kan ha förändrats
Förutsättningarna som förelåg när ett offentligt avtal ingicks kan helt ha förändrats mot bakgrund av det tuffa ekonomiska läget. Det som regleras i ett upphandlat avtal kanske är helt omöjligt att fullfölja, både från beställarens och leverantörens sida. Det är därför viktigt att ta höjd för dagens turbulenta tider i avtalet eftersom det kan vara svårt att ändra ett redan upphandlat avtal. Det gynnar både beställare och leverantör, men också samhället i stort.
Att ändra ett upphandlat avtal – är det möjligt?
Huvudregeln är att ett offentligt upphandlat avtal inte får ändras. Det har bland annat att göra med att den konkurrenssituation som skapades i upphandlingen riskerar att bli betydelselös. Om ett upphandlat avtal ändras för mycket riskerar också den upphandlande myndigheten att behöva göra om hela upphandlingen. Om offentliga avtal skulle kunna ändras hur som helst skulle den ursprungliga upphandlingen – som syftar till att identifiera den mest lämpliga och bästa leverantören – bli onödig.
En upphandling kan resultera i ett kontrakt eller ramavtal. Själva avtalet styrs i huvudsak inte av lagen om offentlig upphandling (LOU), utan regleras framför allt av avtalsrättsliga regler och principer. När det kommer till möjligheten att ändra ett upphandlat avtal finns regler i upphandlingslagstiftningen som beställaren måste följa. Huvudregeln är, som ovan nämndes, att offentliga avtal inte får ändras. Till varje huvudregel finns dock undantag.
I LOU räknas ett par undantagssituationer upp som i vissa fall gör det tillåtet att ändra i avtalet. Dessa undantag kan upplevas som otydliga och svåra att förhålla sig till. Att ändra ett upphandlat avtal kommer också med risker. Den upphandlande myndigheten kan behöva göra om upphandlingen eftersom den kan ses som en otillåten direktupphandling och då kan leverantörer som inte vunnit upphandlingen begära skadestånd. Beställaren kan även behöva betala upphandlingsskadeavgift.
Att anpassa och omförhandla upphandlade avtal
Säkerställ att det finns tydliga ändringklausuler i avtalet
Om ett avtal innehåller tydliga ändringsklausuler får avtalet ändras. Därför behöver offentliga beställare skapa ett utrymme för att kunna justera avtalet om det behövs. Det kan exempelvis ske genom att ange storlek på prisökningar och möjlighet att byta ut produkter samt genom att beskriva omfattningen som ändringen får avse.
Om avtalet inte innehåller villkor om möjligheten att ändra på grund av omvärldslägets negativa ekonomiska effekter och därmed en svår prognos för framtiden, finns en risk att färre leverantörer lämnar anbud. Risken är också att fler offentliga avtal behöver avslutas i förtid och att beställaren står utan det som upphandlingen avsåg.
Dessutom saknas oftast en skyldighet för beställare att ta ett möte med leverantören och ta ställning till underlag om prisökningar och brist på varor. Om det finns utförliga villkor om ändringar i avtalet ger det goda förutsättningar att styra fortsatt leverans under ändrade förutsättningar. Därför bör beställare skriva in en skyldighet att förhandla i avtalen för att på så sätt försöka förstå leverantörens situation. Som leverantör gäller det i sin tur att välja rätt tid för förhandling samt att se över situationen noga.
Oförutsägbara händelser kan ändra upphandlat avtal – analysera läget
I LOU anges att ett upphandlat avtal kan ändras till följd av oförutsägbara händelser. Bestämmelsen kan få betydelse när det gäller att balansera ut negativa ekonomiska effekter skapade av dagens läge. Det finns ett relativt stort utrymme att ändra avtalet så länge det finns ett samband mellan den oförutsebara händelsen och behovet av ändringen. Däremot finns en risk att beställare inte använder bestämmelsen eftersom det kan vara svårt att utreda orsaker och samband till behovet av ändringar. Därför är det idag viktigare än någonsin att analysera effekterna av dagens situation och hur det kan påverka nuvarande avtal.
Negativa konsekvenser av att direkt avsluta avtal
Om en leverantör hävdar att fortsatt leverans kräver ändringar i avtalet kan beställaren besluta att häva eller avsluta avtalet. Den upphandlande myndigheten ser kanske att avtalet kan upphandlas på nytt. Men i praktiken kan de ekonomiska effekterna bli värre i jämförelse med att förhandla med befintliga leverantörer. Dagens läge påverkar ju alla leverantörer. Att dessutom få skadestånd på grund av ett dyrare köp kan också vara svårt om leverantören riskerar att gå i konkurs. Myndigheten kan också få problem med att bevisa att man begränsat sin skada.
Kontraktsvillkor är just villkor, men det är viktigt att kunna omförhandla villkor tills situationen är stabiliserad. Annars riskerar den upphandlande myndigheten att stå utan leverans. Uteblivna leveranser kan innebära fler negativa effekter mot verksamheten och medborgare än ökade priser. Det finns alltså en möjlighet för leverantören att lägga fram förslag på ändringar så länge det är tillåtet enligt LOU. Då finns en möjlighet att beställaren går med på det, även om det kan finnas en ovilja att ändra avtalet. I annat fall är leverantören bunden av det avtal som har ingåtts.
Vilka avtalsvillkor är viktiga att hålla koll på som leverantör?
Vissa avtalsvillkor kan innebära risker och andra typer av villkor kan innebära fördelar för leverantörer till offentlig sektor. Det är viktigt att man som leverantör genomför en egen riskanalys för att identifiera individuella risker som kan uppstå givet den egna verksamheten och branschen. Risker och fördelar kan nämligen skilja sig åt beroende på vilken sektor man är aktiv inom. Nedan listar vi ett par avtalsvillkor som leverantörer generellt sett bör vara medvetna om.
Prisjusteringsklausul
Med prisjusteringsklausuler skapas en förutsättning att anpassa det avtalade priset till förändringar i exempelvis inflation. Prisjusteringar kopplas ofta till ett index men kan även vara konstruerade på andra sätt. Det viktigaste är att grunden för beräkningen framgår på ett tydligt och förutsebart sätt.
Tanken är att fördela risken för prisförändringar mellan beställare (upphandlande myndighet) och säljare (leverantör). Indexreglering innebär att en pris eller kostnad räknas upp eller ned från en tidpunkt till en annan. För leverantörer som saknar möjligheten att ändra priset till följd av kostnadsförändringar kan det leda till svårigheter att få affären att gå runt. Prisjusteringsklausuler är exempelvis viktiga när leverantörens kostnader kan variera kraftigt under avtalstiden, men också i längre avtal.
Prisjusteringsklausler är en form av ändringsbestämmelse, det vill säga ett undantag till när man kan ändra ett upphandlat avtal utan att behöva göra en ny upphandling. För att kunna hänvisa till undantaget krävs det att klausulen är klar, exakt och entydig. Det måste framgå under vilka förutsättningar klausulen kan tillämpas samt ange omfattning och art på ändringar som kan ske.
Påföljder för avtalsbrott
Om leverantören inte kan nå upp till sina åtaganden enligt ett upphandlat avtal kan beställaren begära skadestånd. I den dispositiva rätten – det vill säga de lagar och regler som gäller när vissa frågor lämnas öppna i ett avtal – finns i princip en obegränsad skadeståndsskyldighet för leverantörer. Som leverantör kan det därför vara bättre med vitesklausuler eftersom det kan liknas vid ett förutbestämt skadestånd.
Vitesklausuler bör ange förutsättningarna för när ersättning ska utgå samt med vilket belopp eller på vilken grund som ersättningen ska utgå. Om beloppet är lägre än en sannolik skada hos beställaren innebär vitet en ansvarsbegränsning för leverantören och vice versa. Viten är i allmänhet praktiska eftersom det markerar hur viktig en prestation i det offentliga avtalet är. Effekten av ett avtalsbrott blir därför mer förutsebar med en mer genomtänkt prissättning, vilket gynnar både beställare och leverantör.
Prisavdrag
Prisavdrag utgår från att en prestation är felaktig och att beställarens betalning faktiskt motsvarar det som har levererats. I offentliga avtal är det inte ovanligt med prisavdrag. Exempelvis kan varje brist på servicenivån innebära ett avdrag om 10 000 kronor. Det innebär att man som leverantör får mindre betalt. Som leverantör är det viktigt att man analyserar effekten och regleringen av prisavdrag för att se om det är en rimlig ordning. Dagens läge innebär att personal sägs upp, vilket innebär att leverantören kanske inte har full kapacitet att leva upp till sådana avtalsvillkor. Det är inte heller ovanligt att ange en rätt till vite för varje förseningsbelopp, till exempel med en viss procent. Det kan också finnas villkor om rätt till uppsägning om sådana avtalsvillkor inte följs.
Avvikelser från standardavtal
Inom flera olika branscher finns så kallade standardavtal där avtalsvillkoren är utformade för att passa en aktuell bransch. Standardavtal kan vara ensidigt upprättade av den ena sidan eller gemensamt upprättat av beställare och leverantör. Även om det är vanligt att upprätta egna avtalsvillkor bör leverantörer se till att avtalsvillkoren inte avviker för mycket från standardavtal.
Så undviker du oönskade avtal från början
Dagens omvärldsläge innebär att oönskade avtal skapar knepiga situationer för leverantörer. Det är därför ytterst viktigt att leverantörer undviker oönskade avtalsrelationer. Men hur undviker man oönskade avtal från första början?
Att analysera och förstå kontraktsvillkoren som är kopplade till upphandlingen är helt centralt för att inte hamna i en oönskad avtalssituation. Däremot är det lätt hänt att kontraktsvillkoren förbises och att fokus istället hamnar på andra aspekter i upphandlingen. Kontraktsvillkoren är dock minst lika viktiga att ta hänsyn till. Leverantörer bör därför vara medvetna om vilka kontraktsvillkor som accepteras när man lämnar in anbudet. Om det finns en rutin att analysera kontraktsvillkor har man antagligen kommit så långt att det även finns interna riktlinjer om vilka slags villkor man kan acceptera och inte acceptera.
Det är fördelaktigt om avtalsvillkoren analyseras redan i början av anbudsfasen i samband med att ett Go/No-Go beslut fattas om att gå vidare med upphandlingen eller inte. Analysen bör kartlägga samtliga kontraktsvillkor som kan innebära risker eller fördelar, såsom löptid, viten, skadestånd, servicenivåer, prisjusteringar, ändringsbestämmelser, med mera.
Hur hjälper Tendium?
Genom datadrivet anbudsarbete är det enklare att undvika oönskade avtal. Funktionerna som hör till datadrivet anbudsarbete gör att du kan synliggöra risker snabbt och enkelt. Dessutom säkerställs att inga avtalsvillkor missas. Tendium erbjuder flera olika datadrivna verktyg i form av sammanfattningar, upphandlingsbevakning, sökordsfunktion och smart samarbete. En enkel överblick över upphandlingar med automatiserade sammanfattningar gör att du snabbt kan besluta om upphandlingen är värd att satsa på eller inte. Du kan också söka efter specifika risker som du ser mot bakgrund av dagens läge, direkt i sökordsfunktionen. Kontakta oss om du har frågor om hur Tendium kan hjälpa just ditt företag i anbudsarbetet.
