Den andra delen av Tendiums miniserie ”Uppsamlingsrätt” som summerar upphandlingsåret handlar om spännande rättsfall. Domar från alla instanser kommer att presenteras: EU-domstolen (EUD), Högsta förvaltningsdomstolen (HFD), Kammarrätterna (KR) och Förvaltningsrätterna (FR). Missade du den första delen? Klicka här för att läsa del 1 som handlar om 2025 års nya upphandlingsregler och centrala utredningar.
EUD: Fritt att utesluta leverantörer utanför EU
I korthet: EU-domstolen konstaterar att det är upp till upphandlande myndighet (UM) att bestämma om företag från tredje land får vara med eller inte i upphandlingen, och om de får delta, om deras anbud ska behandlas på ett särskilt sätt, vilket kan regleras i upphandlingsdokumenten.
EU omfattas av ett avtal (WTO:s Government Procurement Agreement, GPA) som säkerställer att leverantörer från länder som anslutit till avtalet har lika tillträde till varandras upphandlingar. EU-domstolen har konstaterat att leverantörer från länder som inte är anslutna till avtalet, eller liknande avtal, saknar rättigheter enligt upphandlingsdirektiven och därför kan man utesluta dessa leverantörer utan skäl.
EU-domstolen betonar också att medlemsstaterna inte har rätt att i egna lagar utesluta leverantörer från tredje land – bara EU har exklusiv befogenhet att reglera detta (men har inte gjort det). I ett av målen hade nämligen Rumänien infört en bestämmelse om automatisk uteslutning av leverantörer från länder som inte omfattas av GPA.
Källor/läs vidare:
HFD: Insyn gäller även vid överprövning
I korthet: även om en upphandling överprövas blir handlingarna i upphandlingen allmänna så snart tilldelningsbeslutet är fattat.
Vad var bakgrunden i målet?
En UM upphandlade tillverkning av registreringsskyltar. I samband med detta gjordes en ockulärbesiktning (undersökning) av skyltarna och resultatet skrevs ner.
En person ville ta del av dessa fynd, men UM hävdade att det inte var fråga om en allmän handling, eftersom upphandlingen var under överprövning.
Vad var frågan i målet?
Frågan i målet berör tryckfrihetsförordningen (TF). Frågan var om en överprövning innebär att ett upphandlingsärende inte är slutbehandlat enligt TF.
Innan vi fortsätter vill vi bara påminna kort om reglerna: man har rätt att ta del av allmänna handlingar så länge uppgifterna däri inte ska hållas hemliga på grund av sekretess. En handling är allmän om den förvaras hos en myndighet och är inkommen eller upprättad där. En handling är upprättad hos en myndighet när den har expedierats (skickats till någon utanför myndigheten). En handling som inte har expedierats är upprättad (och därmed allmän) när ärendet som den berör har slutbehandlats.
HFD konstaterade att en handling blir allmän när ärendet den tillhör är slutbehandlat. Vilket är när en myndighet “skiljer ärendet från sig”. I regel sker det när ett slutligt beslut fattas. Inom upphandling sker detta när tilldelningsbeslut meddelas. Det spelar ingen roll att upphandlingen överprövas, då det inte påverkar tidpunkten för när ärendet är slutbehandlat.
Varför är domen intressant?
Domen är intressant eftersom den klargör att från och med tilldelningsbeslutet (eventuellt också beslutet om att avbryta en upphandling då detta också är ett “slutligt beslut”) ska handlingarna i upphandlingen vara allmänna.
Den handling som begärts ut ska därmed lämnas ut om det inte finns hinder på grund av sekretess. Om en upphandling avbryts kan det vara av intresse för en anbudsgivare att begära ut handlingar om varför, och därmed kunna tänka över om man vill gå vidare med en överprövning.
Domen tydliggör att du som leverantör kan begära ut handlingar direkt efter tilldelningsbeslutet även om upphandlingen överprövas, vilket innebär att det inte går att neka en begäran genom att hänvisa till en pågående överprövningsprocess.
Källor/läs vidare:
Kammarrättsdomar 2025 – Ett axplock
Formaliafel tilläts på grund av likabehandling
I korthet: en upphandlande myndighet (UM) har inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen när den har kvalificerat två anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt formaliakrav (om max antal sidor för kvalitetsplan), eftersom UM behandlat båda företag lika och båda gjorde samma fel.
Vad var bakgrunden i målet?
En kommun upphandlade varor i fyra delområden, där företag A vann ett delområde och företag B vann resten. Företag A överprövade och menade att företag B:s anbud stred mot ett obligatoriskt krav och borde förkastas. Företag B skickade in en kvalitetsplan om fyra sidor, fastän kravet i upphandlingen angav att maximalen var två sidor. Problemet var dock att företag A:s kvalitetsplan också överskred maximalen (fem sidor).
Vad var frågan i målet?
Frågan var om UM handlat i strid med likabehandlingsprincipen (som innebär att ingen leverantör får gynnas eller missgynnas). Både första och andra instans kom fram till att bägge företag gjort samma fel och att kommunen därför inte brutit mot likabehandlingsprincipen. Kravet hade helt enkelt tillämpats på samma sätt för båda, vilket gjorde det okej.
Varför är domen intressant?
Domen är intressant eftersom domstolarna valde att inte diskvalificera båda anbudsgivare i och med att de faktiskt brutit mot ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Istället bedömdes saken utifrån likabehandling. Det var fråga om ett formaliafel (inget mer “allvarligt”) och båda anbudsgivare hade gjort samma fel. Om endast en anbudsgivare hade gjort felet, kanske utfallet blivit annorlunda.
Domen är också intressant eftersom den visar betydelsen av att tänka över formuleringen och relevansen av ska-kraven.
Källor/läs vidare:
- Kammarrätten i Sundsvalls dom den 30 januari 2025 i mål nr 2397-24
- Inköpsrådet: Två fel – men ändå rätt
Fel att utvärdera anbud med formaliafel
I korthet: UM ansågs ha brutit mot LOU genom att utvärdera två anbud som inte uppfyllde ett obligatoriskt krav om startdatum för referensuppdrag.
Vad var bakgrunden i målet?
Det upphandlades tjänster för digital parkering. I upphandlingen fanns krav på erfarenhet av två referensuppdrag. För dessa fanns ett obligatoriskt krav om att ange startdatum. Två anbudsgivare hade inte fått med datum, månad och år. En anbudsgivare begärde överprövning och ville ha en ny utvärdering utan att hänsyn skulle tas till anbuden.
UM menade att syftet med kravet var att bedöma om referensuppdragen genomförts under de senaste tre åren och att uppgifterna som lämnats var tillräckliga. UM menade också att det hade varit oproportionerligt att förkasta anbuden på grund av dessa fel.
Domstolarna gjorde olika bedömningar
Förvaltningsrätten
FR menade att innebörden av begreppet datum är år, månad och dag, men att det saknas en etablerad uppfattning om hur begreppet ska tolkas i alla sammanhang. Trots att den klagande leverantören faktiskt hade rätt i sin tolkning rent objektivt menade domstolen att angivande av år, månad och datum inte hade en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen. Anbuden skulle därför inte förkastas.
Kammarrätten
KR menade i sin tur att anbudsgivare ska kunna utgå från att kraven i en upphandling är så viktiga att den som inte kan uppfylla kravet avstår från att lämna anbud. I upphandlingen hade UM krävt år, månad och dag. Det är inte, enligt domstolen, okej att i efterhand förändra innebörden av ett krav till förmån för vinnarna med hänvisning till proportionalitet. Detta strider ju mot två andra principer: likabehandling och transparens.
Varför är domen intressant?
Det är intressant att se så vitt skilda bedömningar. Å ena sidan en strävan om att inte låta små formella fel (som inte har någon direkt betydelse för upphandlingen) stå i vägen, och å andra sidan vikten av utformningen av ska-krav för förutsebarhetens skull.
Kammarrättens dom är en uppmaning till UM att inte frångå obligatoriska krav och leverantörer uppmanas att vara noggranna när de skickar in sina anbud. I detta fall konstaterade kammarrätten att UM fick begära förtydligande/komplettering.
Källor/läs vidare:
- Kammarrätten i Jönköpings dom den 6 mars 2025 i mål nr 2779-24
- Inköpsrådet: Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Så mycket förväntas anbudsgivaren förstå
I korthet: en anbudsgivare som fått sitt anbud förkastat menade att upphandlingsdokumenten var för otydliga, särskilt avseende innebörden av anbud i grupp. Det höll inte kammarrätten med om som konstaterade att en rimligt informerad anbudsgivare borde insett skillnaden mellan konsortium, underleverantörer och åberopande av kapacitet.
Vad var bakgrunden i målet?
UM förkastade ett anbud med hänvisning till ett felaktigt “ja” på frågan om anbud skulle ske i grupp och på grund av avsaknad av obligatoriska uppgifter i ESPD-formulär.
Anbudsgivaren menade att detta var oproportionerligt gjort med hänvisning till att det endast rörde sig om formella fel. Dessutom hade upphandlingsdokumenten varit otydliga. Frågan om anbud i grupp hade tolkats av anbudsgivaren som att den omfattade både konsortier och användning av underleverantörer.
Domstolarnas slutsatser
FR gick på anbudsgivarens linje och menade att upphandlingsdokumenten var otydliga, vilket påverkade möjligheten att lämna korrekt anbud.
KR fann kort och gott att upphandlingsdokumenten var tillräckligt tydliga och inte stred mot transparensprincipen. KR menade vidare att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare borde förstå skillnaderna mellan konsortium, underleverantörer och åberopande av deras kapacitet. Eftersom bolaget lämnat ofullständiga ESPD-formulär hade UM rätt att förkasta anbudet.
Varför är domen intressant?
Domen visar att höga krav ställs på leverantörer att förstå upphandlingsdokumenten och följa obligatoriska krav, även vid mindre formella fel. Den understryker också att det är svårt att hävda otydlighet i upphandlingsunderlaget om det är “rimligt” tydligt.
Källor/läs vidare:
Kommande: HFD ska pröva två undantag
Vi väntar med spänning på HFD:s domar i följande två fall:
Hyresundantaget vid blandade kontrakt
I korthet: HFD ska pröva hyresundantaget. Vad räknas som kontraktets ”huvudföremål” vid blandade kontrakt?
En kommun sa upp sitt hyreskontrakt och ingick ett nytt kontrakt med samma hyresvärd avseende samma byggnad, en gymnasieskola, men också en tillbyggnation. Detta var enligt Konkurrensverket (KKV) en byggentreprenad som ska upphandlas enligt LOU. KKV menade att kommunen skulle betala tre miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift. Kommunen menade å sin sida att hyresundantaget varit aktuellt.
Hyresundantaget (3 kap. 19 § LOU) innebär bland annat att hyra av fastighet inte omfattas av LOU. Ibland innehåller dock hyresavtal inslag av byggentreprenad, exempelvis vid lokalanpassningar. Då är det fråga om ett så kallat blandat kontrakt. För blandade kontrakt måste huvudföremålet för kontraktet identifieras för att kunna avgöra om det ska upphandlas eller inte. Tidigare domstolar har kommit fram till att själva hyresförhållandet är kontraktets “huvudföremål” och att tillbyggnaden är av underordnad betydelse.
Källor/läs vidare:
- Dagens Samhälle: Klurig upphandlingsfråga avgörs i HFD – kan ge klarhet om hyresundantaget
- Brick Advokat: HFD meddelar prövningstillstånd i mål om hyresundantaget
Intern upphandling?
I korthet: HFD ska pröva frågan om när ett bolag som kommunerna kontrollerar tillsammans kan sägas arbeta för kommunernas räkning så att köpet kan göras som en intern upphandling.
HFD ska pröva ett mål där 14 kommuner kritiserades av KKV för att ha köpt avfallstjänster direkt från ett avfallsbolag som de själva äger, utan att göra en upphandling. Kammarrätten kom fram till att detta var tillåtet genom det så kallade verksamhetskriteriet (3 kap. 13 § LOU) som tillåter intern upphandling mellan ägare och deras bolag.
Domstolen kom fram till att det var fråga om intern verksamhet oavsett vem som var mottagare och oavsett var betalning kom ifrån. Undantaget för intern upphandling ansågs vara uppfyllt. Domen visar att det är komplicerat att avgöra vad som är intern verksamhet när ett kommunalt bolag engagerar sig i försäljning till tredje part. Frågan i HFD kommer att handla om när ett bolag som kommunerna kontrollerar tillsammans kan sägas arbeta för kommunernas räkning så att köpet kan göras som en intern upphandling.
Källor/läs vidare:
