Stort tack för ditt deltagande på Tendium Academy under våren! Nedan har vi samlat alla frågor & svar som ställts under webbinarieseriens gång. Bläddra ned för att hitta svaret på din fråga. Vänligen observera att angivna svar är enkelt formulerade och inte ska ses som juridisk rådgivning samt att svaren kan skilja sig åt beroende på de unika omständigheterna i det enskilda fallet.
Del 1: Upphandlingsgrunder
Det första utbildningstillfället handlade om grunderna i offentlig upphandling och framför allt upphandlingsprocessen, regelverket och upphandlingsprinciperna. Nedan frågor och svar diskuterades:
“Hur mycket får kravställningar i en upphandling styras så att endast specifika leverantörer kan uppfylla kraven? Och vad ska jag som leverantör göra om det är tydligt att kravställningen är skriven för att endast en specifik leverantör ska uppfylla kraven?”
Kraven i en offentlig upphandling ska motsvara den upphandlande myndighetens behov. Kraven ska också följa de grundläggande upphandlingsprinciperna. I detta fall sätter särskilt likabehandlings- och proportionalitetsprincipen ramarna. Upphandlande myndigheter har relativt stort utrymme att kravställa, men det är inte tillåtet att styra kraven så att endast en leverantör ska kunna lämna anbud i syfte att begränsa konkurrensen. Det innebär att upphandlande myndigheter inte får styra krav på ett otillbörligt sätt mot en särskild leverantör eller en viss vara eftersom det hämmar konkurrensen på marknaden.
Om det är tydligt att kravställningen är skriven för endast en specifik leverantör kan du till exempel upplysa den upphandlande myndigheten om detta och fråga om upphandlingen kan delas upp i delområden för att möjliggöra anbud från fler leverantörer.
“Är det så att värdet på en direktupphandling inte får överstiga 700 000 kr på avtalsperioden, så upphandlas en tjänst eller produkt för tre år får inte det årliga värdet vara större än 233 000 kr?”
Värdet är det totala belopp som ska betalas till leverantören, inklusive eventuella options- och förlängningsklausuler.
“Vad innebär direktupphandlingsgränsen på 700 000 kr mer specifikt? Får alla inköp under 700 000 göras direkt av en önskad leverantör?”
Direktupphandlingsgränsen på 700 000 kr enligt LOU innebär att en upphandling som understiger detta belopp får utformats fritt, utan några formella regler. Det innebär till exempel att annonsering inte är ett krav och att den upphandlande myndigheten får vända sig direkt till en leverantör. Notera att upphandlande myndigheter har interna riktlinjer för direktupphandling som påverkar hur direktupphandlingar genomförs.
“När är det okej för en upphandlande myndighet att inte annonsera behovet? Är det om upphandlingen understiger tröskelvärdet?”
Huvudregeln är att upphandlingar ska annonseras. Det finns dock vissa undantag, bland annat vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering och vid direktupphandling. Om upphandlingen understiger tröskelvärdet ska annonsering som huvudregel ske. Om upphandlingen understiger direktupphandlingsgränsen behöver annonsering inte ske, men det finns inget som hindrar en upphandlande myndighet från att annonsera behovet ändå.
“Visst får inte en direktupphandling ske av en vara/tjänst om den upphandlande myndigheten redan har ett ramavtal? Exempel: Tendium Kommun har ett ramavtal som rör inköp av tofflor. Tendium får således inte handla av annan leverantör genom direktupphandling, även om inköpet understiger 700 000 kr?”
När upphandlande myndigheter använder ramavtal ska de hålla sig till de ramar som anges i ramavtalet. Det skulle i annat fall strida mot upphandlingsprinciperna, särskilt principen om likabehandling och öppenhet. När det kommer till frågan om en upphandlande myndighet måste avropa från ett ramavtal eller inte får man undersöka vad som faktiskt står i ramavtalet tillsammans med avtalsrättsliga regler.
Parterna är normalt sett bundna av ramavtal där alla villkor är fastställda. För ramavtal där alla villkor inte är fastställda finns ingen ömsesidig bundenhet. Om det finns en avtalsrättslig möjlighet att köpa tjänster utanför ramavtalet kan den upphandlande myndigheten genomföra ett sådant köp och köpet måste följa upphandlingsreglerna, inklusive frågan om det finns grund för direktupphandling eller inte. Om det inte finns en avtalsrättslig möjlighet att köpa tjänster utanför ramavtalet är den upphandlande myndigheten bunden av ramavtalet och får endast köpa den aktuella produkten av ramavtalsleverantören. I annat fall kan det utgöra ett avtalsbrott.
“Kan du utveckla aktivitetsplikten och beskriva vad som händer om man inte frågat?”
Aktivitetsplikten har fastställs i rättspraxis (HFD 2022 ref. 4 I och II) och innebär att leverantörer normalt sett ska påtala fel och brister redan under anbudstiden. Om leverantören inte är aktiv under anbudstiden och därefter ansöker om överprövning kan domstolen komma fram till att man som leverantör inte gjort det som krävts för att begränsa sin skada som leverantör.
Del 2: Direktupphandling
I den andra delen av Tendium Academy fokuserade vi på direktupphandling. Direktupphandling är ett relativt klurigt område eftersom det finns mycket handlingsfrihet och knappt några formregler. Om du är intresserad av att lära dig mer om direktupphandling kan du ta del av innehållet från webbinariet på vår blogg. Nedan frågor och svar diskuterades:
“Vad är skillnaden på direktupphandlingsgräns och tröskelvärde?”
Direktupphandlingsgränsen på 700 000 kr enligt LOU innebär att upphandlande myndigheter får genomföra en direktupphandling när värdet av upphandlingen understiger detta belopp. Tröskelvärden är av EU fastställda belopp som styr vilka regler en upphandling ska följa. Om upphandlingens värde överstiger tröskelvärdet gäller mer detaljerade regler och LOU i sin helhet, det så kallade direktivstyrda området. Om upphandlingens värde understiger tröskelvärdet gäller de nationella upphandlingsreglerna (kap. 19 LOU). Upphandlingsprinciperna gäller oavsett upphandlingens värde.
“Om jag inte blir inbjuden i en upphandling, men vet att en upphandling är på gång, måste upphandlaren även ta med mig i upphandlingen om jag kontaktar den upphandlande myndigheten?”
Som utgångspunkt behöver den upphandlande myndigheten inte bjuda in fler än endast en leverantör i en direktupphandling. Vid direktupphandlingar ska upphandlingsprinciperna iakttas. Det finns ingen skyldighet att godta ett anbud från en icke-inbjuden leverantör i en direktupphandling.
“Kommer de nya EU-direktiven/lagar ändra på kraven och regelverk. Tex hur kommer EU taxonomi påverka upphandlingar?”
Vänligen se regeringens resonemang och uppdateringar.
“Direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster ligger på ca 7.8 MSEK. Skiljer sig direktupphandlingarna för varor och tjänster något jämfört med sociala tjänster?”
Om värdet understiger direktupphandlingsgränsen, som för sociala tjänster är 7 802 550 kr, får sådana tjänster direktupphandlas enligt 19 a kapitlet i LOU, vilket är samma reglering som gäller för övriga varor och tjänster.
“Säg att ett avtal löper ut för en kommun för t.ex. städtjänster. Upphandlande kommun annonserar sent och ett nytt avtal hinner inte påbörjas innan det gamla löper ut. Kommunen behöver städtjänsterna. Är direktupphandling ok?”
Direktupphandling är ett undantag till annonseringsplikten. Att kommunen är sent ute och inte hinner annonsera städtjänsterna i tid utgör typiskt sett inte ett godtagbart skäl för direktupphandling. Direktupphandling är bara tillåtet i följande situationer:
- om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen;
- i vissa särskilt angivna situationer i LOU då den upphandlande myndigheten får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering;
- om det finns synnerliga skäl; och
- om det rör en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av överprövning.
Del 3: Offentlighet och sekretess
Det tredje tillfället av Tendium Academy handlade om offentlighet och sekretess i offentlig upphandling. Läs mer om hur du kan använda offentlighetsprincipen till din fördel här. Nedan fråga och svar diskuterades:
“Vilken anledning kan finnas att en sekretessprövning görs vid ett tillfälle och begäran godkänns men vid ett annat tillfälle godkänns begäran för samma anbud inte?”
Det är alltid den upphandlande myndigheten som gör en självständig sekretessprövning vid varje tillfälle som en begäran om att få ta del av en handling eller uppgift inkommer. Att bedömningen kan komma att skilja sig åt har därför dels att göra med tidpunkten. Vid ett tillfälle kan upphandlaren bedöma att uppgifternas offentliggörande innebär en konkret risk för skada, men vid ett annat tillfälle kan bedömningen vara annorlunda, exempelvis om längre tid passerat eller om nya omständigheter eller information tillkommit som påverkar bedömningen.
Del 4: Överprövning
Överprövning stod på agendan under det fjärde utbildningstillfället. Överprövningsprocessen diskuterades närmare, vilket du kan läsa om här. Nedan frågor och svar diskuterades:
“Kan du säga nåt om kommuner som direktupphandlar och därmed säger sig komma förbi avtalsspärr. En kommun skrev så här (efter sitt val av leverantör): Avtalsspärr: Vid direktupphandling tillämpas ej avtalsspärr och avtal kommer att tecknas omgående.”
Vid direktupphandling råder i regel ingen avtalsspärr. I vissa fall kan dock den upphandlande myndigheten på egen hand välja om en frivillig avtalsspärr ska löpa vid direktupphandling.
“Var tar jag reda på överklagandetider (30dgr, 6 mån) om avtalets giltighet?”
Reglerna om överprövning återfinns i kap. 20 LOU, se särskilt 20 kap. 17 § LOU för överprövning av avtalets giltighet.
“Kostar det något att överpröva?”
Att lämna en ansökan om överprövning är gratis. Vardera part står för sina kostnader under överprövningen, vilket innebär att du som leverantör behöver betala kostnaderna för ett eventuellt juridiskt ombud.
“Vems uppgift är det att informera om att överprövningen är klar? Om man har vunnit upphandling och en annan anbudsgivare överprövar tilldelningsbeslutet. Vad ska jag göra som har vunnit upphandlingen under tiden (från vårt håll) mot denna överprövning? Vad händer med leverantörerna som vunnit upphandlingen men som väntar på att överprövningen ska bli klar?”
Det är i regel endast den upphandlande myndigheten som får information om att en överprövning nått domstolen. Den upphandlande myndigheten har ingen skyldighet att upplysa övriga leverantörer om detta, men det är vanligt att den vinnande leverantören får information eftersom en förlängd avtalsspärr i regel inträder, vilket innebär att avtal inte kan ingås innan beslut om överprövning meddelas. Om du som leverantör deltagit i upphandlingen och vill ta del av information kan du begära ut det från förvaltningsrätten. I vissa fall har en annan leverantör än den som ansöker om överprövning, exempelvis vinnande leverantör, rätt att få information och möjlighet att yttra sig. När förvaltningsrätten meddelat beslut informeras parterna. Ett sådant beslut behöver inte meddelas till övriga anbudsgivare, men andra beslut behöver informeras om, såsom om domstolen konstaterar att upphandlingen ska göras om eller rättas till.
Del 5: Leverantörers aktivitetsplikt
Under den femte och sista delen av Tendium Academy gästades vi av advokat Karin Söderén på Astra Advokater som svarade på nedan frågor. Mer information om aktivitetsplikten och vad som diskuterades under webbinariet hittar du här.
“Alltfler inom mitt anbudsområde, skriver att ”samtliga kostnader och utgifter för fullgörandet av i ramavtalet nämnda åtaganden ska ingå”. Upphandlande myndighet vill inte svara på om det avser branschpraxis/sedvanliga kostnader eller även annat. Har redan ställt tre frågor om detta. Upphandlande myndighet förkortar mina frågor trots att de inte är långa, men där jag tydliggör vilka dolda och oförutsägbara kostnader jag avser. Hur ska man då göra?”
”Här hamnar man i ett klassiskt dilemma som leverantör där man inte får tillräckliga svar på sina frågor. Det är svårt att uttala sig i detalj när man inte ser frågorna som ställts och hur specificerade de har varit. Här kanske man ska överväga om man måste begära överprövning redan under anbudstiden. Alternativt kanske man hamnar i den situationen, som redan prövats i vart fall i ett kammarrättsmål, att man gjort flera försök att få frågor besvarade och därmed försökt begränsa sin skada, vilket gör att man kan begära överprövning i efterhand.”
”Ofta är ju tjänstebeskrivningarna mycket omfattande och hänvisar till ”fackmannamässigt utförande” vilket ju också är en bedömningsfråga. Beställarna tolkar ofta fritt under avtalstiden vad denna fackmannamässighet skulle innebära. Skulle denna dom också kunna användas som prejudikat även i dessa diskussioner efter avtalstecknandet om att ”ni borde ha frågat i upphandlingsskedet hur ni skulle tolka denna skrivning?”
”Detta är framförallt en fråga om avtalstolkning. Man får enligt min åsikt istället söka sig till tolkningsprinciper inom avtalsrätten, där en princip är att oklarheter ska tolkas till nackdel för den som ensidigt har skrivit avtalet. Från myndighetshåll kommer det kanske att användas som ett argument om att man borde ha frågat om detta redan innan, men min uppfattning är att dessa mål inte får omedelbar betydelse vid en fråga hur man ska tolka ett avtal.”
Håll utkik – fler webbinarier med Tendium
Är du intresserad av att delta på fler webbinarier med Tendium? Passa på att anmäla dig till vårt nyhetssvep där vi varje vecka informerar om aktuella nyheter i upphandlingsvärlden samt vad som händer inom Tendium. Du kan också följa oss på LinkedIn!
