I den fjärde delen av webbinarieserien Tendium Academy stod överprövning på agendan. Under webbinariet redogjordes för överprövningsprocessen steg för steg och nu gör vi detsamma, fast i textform. Om du behöver friska upp ditt minne eller vässa dina kunskaper kring överprövning generellt kan du klicka dig in på detta blogginlägg, där vi går igenom grunderna om överprövning.
Att klaga på en upphandling som inte gått rätt till
En överprövning kan beskrivas som en möjlighet för leverantörer att klaga på en upphandling som av någon anledning inte har gått rätt till. Det är förvaltningsrätten som då tar ställning till frågan om den upphandlande myndigheten har begått ett upphandlingsfel och om den klagande leverantören till följd av felet lidit eller kan komma att lida skada.
Överprövning kan med andra ord beskrivas som den privata tillsynen över upphandlingar för att säkerställa en sund, rättvis och effektiv konkurrens. Den offentliga tillsynen genomförs av Konkurrensverket som bland annat har möjlighet att dela ut upphandlingsskadeavgift till en upphandlande myndighet som bryter mot regelverket.
Ny praxis – påtala brister under anbudsfristen
År 2022 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) två domar (HFD 2022 ref. 4 I och II) som fått betydelse för leverantörers möjlighet att vinna framgång i överprövningsmål. HFD konstaterade att om en leverantör upptäcker fel eller brister under anbudstiden ska leverantören upplysa och/eller fråga den upphandlande myndigheten om detta. Det kan vara avgörande för att kunna bevisa att man som leverantör gjort det som krävs för att begränsa skadan vid en eventuell överprövningsprocess. Läs mer om aktivitetsplikten här.
Vad krävs för att överpröva?
Vissa förutsättningar måste vara uppfyllda för att ansökan om överprövning ska godkännas. Ansökan måste lämnas i rätt tid. Om ett tilldelningsbeslut överprövas är det fråga om en kort tidsfrist, i regel endast tio dagar från att tilldelningsbeslut meddelats, under den så kallade avtalsspärren.
Dessutom ska det finnas ett upphandlingsfel som klagande leverantör lidit eller kan komma att lida skada av. Som exempel på upphandlingsfel kan nämnas att leverantören blivit orättvist behandlad, att anbudsutvärderingen varit felaktig, att ett krav i upphandlingsdokumenten är otydligt, att ett anbud förkastas på felaktiga grunder, att vinnande leverantör inte uppfyller alla obligatoriska krav, att ett onormalt lågt anbud antagits, med mera. Listan kan göras lång. För att en leverantör ska få framgång med en eventuell överprövningsprocess krävs att det är fråga om ett upphandlingsfel som står i strid med upphandlingsreglerna. Leverantören ska även som konsekvens av felet lidit eller riskerat att lida skada.
Överprövningsprocessen från A till Ö
Nedan beskrivs hur överprövningsprocessen kan se ut från det att tilldelningsbeslut meddelats till dess att överprövningen är klar.
1. Tilldelningsbeslut
Deltagande leverantörer mottar ett tilldelningsbeslut som beskriver resultatet av upphandlingen – ett beslut som av olika skäl kan vara felaktigt.
2. Kontakt
Om tilldelningsbeslutet är felaktigt kan den drabbade leverantören kontakta den ansvarige upphandlaren och berätta varför tilldelningsbeslutet är felaktigt. Den upphandlande myndigheten har då möjlighet att rätta tilldelningsbeslutet på egen hand, utan en långdragen överprövningsprocess. I annat fall får leverantören fundera på om denne vill gå vidare och ansöka om överprövning.
3. Ansökan om överprövning
Om leverantören vill ansöka om överprövning ska ansökan utformas och lämnas i rätt tid. En ansökan om överprövning ska likaså innehålla vissa delar. I ansökan ska leverantören beskriva vilket upphandlingsfel som ska prövas, hur beslutet ska ändras, vilka omständigheter leverantören vill använda som stöd för ändringen, på vilket sätt den upphandlande myndigheten brutit mot upphandlingsregelverket och hur detta har skadat eller kan skada leverantören. Det är en viktig del av ansökan som med fördel utformas med hjälp av en jurist.
Till ansökan ska också kontaktuppgifter anges, både till leverantören och den upphandlande myndigheten. Såsom postadress, telefonnummer, e-postadress, eventuellt ombud, med mera. Namn och diarienummer på den aktuella upphandlingen som leverantören vill överpröva ska också finnas med i ansökan om överprövning.
Dessutom ska det bifogas vissa handlingar som stöder leverantörens uppfattning, såsom tilldelningsbeslut och kopior av bevis samt handlingar som styrker att fel har begåtts, till exempel upphandlingsdokument eller utvärderingsprotokoll.
När ansökan är färdigställd ska den skickas till den förvaltningsrätt där den upphandlande myndigheten har sitt säte, oftast där huvudkontoret ligger, via e-post eller vanlig post.
4. Förvaltningsrätten
Efter att ansökan om överprövning nått förvaltningsrätten är det upp till domstolen att avgöra frågan om upphandlingsfel och skada. Förvaltningsrätten meddelar den upphandlande myndigheten om överprövningen och den upphandlande myndigheten ska yttra sig. Leverantören, den sökande, och den upphandlande myndigheten, motparten, får ta del av varandras yrkanden, grunder, bevisning och argumentationer. Parterna får även bemöta varandras argument och bevisning.
En av domstolens jurister går igenom materialet och förbereder ett förslag till avgörande. Rätten, som oftast består av endast en domare, tar del av det som förberetts. Hur avgörandet slutligen ter sig baseras på innehållet i handlingarna, hur upphandlingslagarna ska tillämpas och hur liknande fall tidigare bedömts.
Domstolen kan komma fram till att den upphandlande myndigheten har överträtt upphandlingsregelverket och att skada uppstått eller kan uppstå. Domstolen kan då besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter att den har rättats till. Förvaltningsrätten skickar sedan avgörandet med e-post eller via vanlig post.
5. Missnöjd?
Som leverantör kan man vara missnöjd med förvaltningsrättens bedömning. I de flesta fall kan en överklagan lämnas till kammarrätten. I avgörandet från förvaltningsrätten finns instruktioner om hur överklagan görs och inom vilken tid. Det krävs prövningstillstånd för att kammarrätten ska ta upp överklagan. Om inget prövningstillstånd meddelas fortsätter avgörandet från förvaltningsrätten att gälla. Om prövningstillstånd meddelas i kammarrätten och leverantören är missnöjd med utfallet i andra instans är det möjligt att överklaga ännu en gång, till HFD, som är sista instans. HFD tar däremot sällan upp mål till prövning.
Hur lång tid tar en överprövning?
Hur lång tid en överprövningsprocess tar kan variera kraftigt beroende på målets komplexitet. I somras infördes ett så kallat skyndsamhetskrav i domstolarna för upphandlingsmål. Det innebär att överprövningar ska handläggas skyndsamt, men det finns ingen tid för när ett mål senast ska vara avgjort.
Det är sannolikt för tidigt för att dra några större växlar kring kravets genomslag, men statistik från Upphandlingsmyndigheten visar att den genomsnittliga handläggningstiden för överprövningsmål år 2022 var 2,5 månader i förvaltningsrätt och 6,7 månader i kammarrätt. Sammanlagt en genomsnittlig tid på 9,2 månader om målet prövas i bägge instanser.
5 saker att tänka på vid överprövning
- Begär tidigt ut det vinnande anbudet efter att tilldelningsbeslut meddelats för att kontrollera att processen varit korrekt. Observera dock att utlämnande av det vinnande anbudet kan begränsas genom sekretess.
- Tänk på att tidsfristen för att överpröva tilldelningsbeslut är kort, i regel endast tio dagar från det att tilldelningsbeslut meddelats.
- Om du anser att tilldelningsbeslutet är felaktigt finns det möjlighet att få tilldelningsbeslutet rättat. I vissa fall räcker det att påpeka för upphandlaren att man upptäckt ett fel och då kan upphandlaren utfärda ett nytt tilldelningsbeslut.
- Om ingen rättelse sker – tänk över vad du som leverantör önskar uppnå med din ansökan och frågan om du lidit eller riskerat att lida skada på grund av upphandlingsfelet. Hur ser möjligheterna att vinna ut? Har du tillräckliga bevis? Hur kommer motpartens argument troligtvis att se ut? Sök med fördel juridisk rådgivning som kan bistå dig i frågor om chanserna att vinna och hur ansökan bör utformas.
- Påtala fel och brister under anbudsfristen och var uppmärksam på de nya reglerna om preklusionsfrister.
