Vad är offentlighetsprincipen?

Hur kan du som anbudsgivare använda offentlighetsprincipen till din fördel? Vilka handlingar är allmänna i en offentlig upphandling och vilka allmänna handlingar kan beläggas med sekretess? I detta blogginlägg förklarar vi offentlighetsprincipens grunder och vad principen innebär rent konkret vid offentliga upphandlingar. Ta del av värdefulla tips och fakta nedan!

Introduktion till offentlighetsprincipen

I den första delen av detta blogginlägg går vi igenom offentlighetsprincipens centrala delar. Du får en övergripande introduktion till offentlighetsprincipen och dess begränsningar. I den andra delen av denna artikel beskriver vi offentlighetsprincipen relaterat till offentlig upphandling.

Vad innebär offentlighetsprincipen?

Grundtanken med offentlighetsprincipen är att allmänheten ska få insyn i hur offentlig sektor genomför sina verksamheter. Offentlighetsprincipen innebär att vem som helst får begära ut och ta del av allmänna handlingar, så kallad handlingsoffentlighet. Utöver rätten att läsa och begära ut allmänna handlingar innebär offentlighetsprincipen också en rätt att närvara vid rättegångar och olika sammanträden, till exempel när riksdag och regioner sammanträder, samt en rätt för tjänstemän vid myndigheter att meddela och offentliggöra uppgifter.

Hur begränsas offentlighetsprincipen?

Ovanstående innebär en huvudregel om att vem som helst får begära ut allmänna handlingar hos myndigheter. Offentlighetsprincipen har dock två undantag. När en handling inte är allmän finns ingen skyldighet för myndigheten att lämna ut den och trots att en handling är allmän kan den beläggas med sekretess, det vill säga att innehållet i handlingen är hemligt.

När gäller offentlighetsprincipen?

Offentlighetsprincipen gäller om begäran uppfyller följande tre krav:

1. Det ska röra en handling. Begreppet “handling” är brett och omfattar allt som innehåller information av något slag som kan läsas av med hjälp av ett tekniskt hjälpmedel som myndigheten har tillgång till.

2. Handlingen ska vara allmän. En handling är allmän om den förvaras, är inkommen eller upprättad hos en myndighet.

3. Uppgifterna i handlingen får inte omfattas av sekretess. Om handlingen är sekretessbelagd finns ett förbud mot att lämna ut handlingen. 

När är en handling förvarad?

Fysiska handlingar, såsom dokument, är förvarade hos myndigheten om handlingen finns där. Som exempel kan nämnas att ett brev som postas till myndigheten är förvarat så fort det anländer. Digitala handlingar, såsom en pdf-fil, är förvarad ifall myndigheten kan ta del av innehållet i filen med hjälp av ett tekniskt hjälpmedel som används hos myndigheten. Det innebär till exempel att gamla diskar hos myndigheten inte är allmänna om inte myndigheten själv kan ta del av innehållet i disken med hjälp av en äldre dator.

När är en handling inkommen?

En handling är inkommen till myndigheten när den exempelvis skickas via mail, oavsett om mailet faktiskt öppnats eller lästs. Även handlingar som myndigheten inte frågat efter, men som skickats ändå, är inkomna till myndigheten. Det innebär exempelvis att information som en leverantör skickar utan någon förfrågan från myndigheten ofta är allmänna.

När är en handling upprättad?

Så snart en handling skickas till någon extern utanför den upphandlande myndigheten är den upprättad. Det kallas för att handlingen har expedierats. Kravet på att någon extern ska ha fått del av handlingen innebär att handlingar som skickas internt inom myndigheten inte är upprättade och detsamma gäller för handlingar som skickas till någon som utför ett uppdrag för den upphandlande myndigheten. 

Notera dock att det i vissa fall är så att handlingen är upprättad, men inte expedierad. Det är exempelvis fallet när upphandlingsärendet avslutas. Det beror på att handlingar som aldrig lämnar myndigheten ändå ska kunna bli offentliga för alla, som en del av offentlighetsprincipen.

Vad är sekretess?

Allmänna handlingar ska som huvudregel vara offentliga, men kan som undantag vara hemliga genom sekretess. När någon begär ut en allmän handling ska myndigheten göra en sekretessprövning för att se om hela handlingen eller delar av den kan lämnas ut. Om delar av handlingen är belagda med sekretess ska handlingen i de delar de är offentliga lämnas ut. Om uppgifterna däremot inte ska lämnas ut för att den omfattar sekretess ska handlingen inte lämnas ut.

Offentlighetsprincipen vid offentlig upphandling

I följande avsnitt går vi igenom offentlighetsprincipen kopplat till offentlig upphandling. Inledningsvis kan sägas att offentlighetsprincipen gäller vid offentlig upphandling och det finns en rätt att ta del av exempelvis upphandlingsdokument, anbud och avtal som huvudregel. Däremot lyder inte alla upphandlande myndigheter under offentlighetsprincipen och vid vilken tidpunkt samt om handlingarna överhuvudtaget får lämnas ut varierar. Notera att vem som helst kan begära att ta del av en allmän handling från en offentlig upphandling, inte endast anbudsgivare.

Vilka upphandlande myndigheter måste rätta sig efter offentlighetsprincipen?

De flesta upphandlande myndigheter är skyldiga att följa offentlighetsprincipen. Det inkluderar även bolag, föreningar och stiftelser där kommuner och regioner utövar ett så kallat rättsligt bestämmande inflytande. Majoriteten av de statligt ägda bolagen omfattas däremot inte av offentlighetsprincipen.

Vad finns det för handlingar vid offentliga upphandlingar?

I samband med offentliga upphandlingar förekommer olika typer av handlingar. En handling är allmän om den upprättats, förvarats eller inkommit till den upphandlande myndigheten.

Som exempel på handlingar kan nämnas USB-minne, hårddisk, utvärderingsrapporter, upphandlingsdokument, anbud, minnesanteckningar och förhandlingsprotokoll. Att det är fråga om en handling kopplat till en offentlig upphandling innebär inte automatiskt att den är allmän och får lämnas ut. Om en handling får lämnas ut styrs bland annat av vilket skede under upphandlingsprocessen handlingen förekommer samt om den är allmän, men bedömningen är också beroende av den upphandlande myndighetens sekretessprövning.

2 situationer för sekretess vid offentlig upphandling

För att en upphandlande myndighet ska kunna belägga uppgifter med sekretess och göra uppgifterna hemliga krävs stöd i offentlighets- och sekretesslagen (OSL). I denna del av upphandlingsprocessen (steg två) finns två bestämmelser:

1. Sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intresse. En upphandlande myndighet kan hålla uppgifter hemliga ifall myndigheten kan lida skada av att en uppgift i upphandlingen röjs. 

2. Sekretess till skydd för enskildas affärsförbindelser med myndigheter. En upphandlande myndighet kan hålla uppgifter hemliga ifall en leverantör kan lida skada av att uppgifterna offentliggörs. 

Vad är intressant att få ut från en offentlig upphandling?

Det finns flera olika handlingar som är intressanta för anbudsgivare att få ut från en offentlig upphandling, vilket varierar från situation till situation. Det vanligaste är dock – som aktualiserar överväganden ur offentlighetsprincipen – frågan om anbud får lämnas ut eller inte. Typiskt sett är det av stort intresse från en konkurrerande anbudsgivare att ta del av andra anbud efter att upphandlingen är avslutad. När en sådan begäran sker måste den upphandlande myndigheten göra en självständig sekretessprövning och bedöma om anbudet ska hållas hemligt eller lämnas ut. Här måste å ena sidan intresset hos den berörda anbudsgivaren, att hålla anbudet hemligt och å andra sidan konkurrentens intresse, av att få ut anbudet som en del av offentlighetsprincipen, balanseras.

Andra handlingar som normalt är av intresse rör den upphandlande myndighetens bedömning av anbudsgivare och anbud. Dessa typer av handlingar begärs ut regelbundet. Genom att ta del av sådana handlingar kan anbudsgivare få reda på skälen till varför denne eller en konkurrent kvalificerats för utvärdering eller inte, samt varför en anbudsgivare fått en viss poäng i upphandlingen. Handlingarna kan i sin tur ligga till grund för en eventuell överprövning och möjligheten att vinna. Otydliga uppgifter i den upphandlande myndighetens utvärdering kan nämligen utgöra underlag för ansökan om överprövning, till exempel avseende påståenden om att utvärderingsmodellen inte är tillräckligt tydlig eller på grund av ovidkommande hänsynstaganden vid utvärderingen av anbud. 

När får upphandlingsdokument lämnas ut?

Upphandlingsdokument är i regel allmänna i samband med publicering. Därför går det vanligtvis inte att begära ut delar av ett upphandlingsunderlag, såsom upphandlingsdokument eller avtalsutkast, innan upphandlingen publicerats, eftersom de ännu inte är allmänna handlingar enligt offentlighetsprincipen. Med publicering av upphandlingsdokument avses att upphandlingen skickats till intresserade leverantörer eller gjorts tillgängliga i en databas.

Undantag från offentlighetsprincipen – anbud

Som tidigare presenterats är en handling som “kommit in” till en myndighet allmän som huvudregel. Vad gäller anbud finns däremot ett undantag. Ett anbud har inte kommit in till den upphandlande myndigheten innan tiden för öppning av anbuden. Trots att en anbudsgivare skickat in sitt anbud och den ansvarige för upphandlingen lagt anbudet i en särskild mapp, har anbudet inte kommit in förens den upphandlande myndigheten ska öppna samtliga anbud. Det innebär att upphandlande myndigheter inte är skyldiga att lämna ut anbud före tiden för anbudsöppning, eftersom de ännu inte är allmänna handlingar.

Absolut sekretess för anbud

På grund av det centrala syftet med olika upphandlingsförfaranden – att främja konkurrens mellan anbudsgivare – råder absolut sekretess under upphandlingsprocessens andra steg; när upphandlingen genomförs.

Absolut sekretess är den starkaste typen av sekretess. Upphandlande myndigheter får inte dela med sig av information som rör anbuden till någon annan än den anbudsgivare som lämnat anbudet. Den absoluta sekretessen rör bland annat anbudsinnehåll, identitet och information vid förhandlingar.

Den absoluta sekretessen innebär att upphandlare inte behöver göra någon sekretessprövning överhuvudtaget, eftersom begäran om att få ut ett anbud ska nekas direkt. Om det inte skulle råda absolut sekretess skulle det kunna leda till att andra anbudsgivare får orättvisa fördelar i upphandlingen, vilket i sin tur riskerar att sätta konkurrensen ur spel. En av upphandlingsprinciperna är ju dessutom likabehandlingsprincipen, som ställer krav på att alla anbudsgivare ska tävla på lika villkor utan särbehandling och fördelar.

När upphör den absoluta sekretessen?

Anbud är belagda med absolut sekretess från tiden då upphandlingen inleds tills tiden för tilldelningsbeslut alternativt att upphandlingen avbryts. Det innebär med andra ord att så fort den upphandlande myndigheten meddelat tilldelningsbeslut upphör den absoluta sekretessen och alla handlingar blir som huvudregel offentliga. Däremot är det inte ovanligt att vissa uppgifter vid en offentlig upphandling, även efter att tilldelningsbeslut meddelats, fortsättningsvis hålls hemliga. Det kan nämligen finnas uppgifter som den vinnande leverantören och den upphandlande myndigheten inte vill göra offentliga.

Om känsliga uppgifter om anbud sprids till utomstående kan det innebära skada både för anbudsgivaren i fråga, men det kan till och med påverka genomförandet av en hel upphandling. Sådan spridning kan leda till att upphandlingen behöver göras om. Med det sagt, är konsekvenserna av att sprida känsliga uppgifter om anbud stora eftersom både nedlagd tid och använda resurser kan gå till spillo.

Särskilt om minnesanteckningar och tilldelningsbeslut

Handlingar som är hjälpmedel vid ett upphandlingsärende eller som endast är “stopp på vägen” mot en färdigställd handling är normalt sett inte allmänna. Som exempel kan nämnas minnesanteckningar. Anteckningar som upphandlare tagit fram för eget bruk, exempelvis vid utvärdering av anbud eller anbudsgivare, är typiskt sett inte allmänna. Minnesanteckningar behöver i regel inte lämnas ut om någon begär det. Det finns dock två undantag, dels om anteckningen tillfört någon uppgift till ärendet i sak, till exempel om anteckningen omfattar delpoäng avseende anbud eller anbudsgivare, dels om minnesanteckningen arkiveras.

I samband med tilldelningsbeslutet kan den upphandlande myndigheten också lämna material rörande prövningen av anbuden. Vanligen finns en bilaga till tilldelningsbeslutet som anger skälen till att en viss leverantör fått kontraktet samt skälen till varför vissa anbudsgivare diskvalificerats. Sådan information har typiskt sett ”rensats” från alla de överväganden som lagt grund till tilldelningsbeslutet och det är inte ovanligt att anbudsgivare vill ha tillgång till ytterligare information och material, bland annat för att avgöra om utvärderingen gått rätt till. Huvudregeln i dessa situationer är att uppgifter om betyg, poäng, omdöme om anbud, om krav uppfyllts och liknande ska lämnas ut vid begäran.

Anbudsgivarens intresse av sekretess

När någon begär ut handlingar från en offentlig upphandling är det den upphandlande myndighetens sekretessbedömning som avgör om en allmän handling ska lämnas ut eller omfatta sekretess. För en upphandlare kan det innebära svåra bedömningar. Även fast det är den upphandlande myndigheten som ska göra en egen bedömning, bör anbudsgivare göra den upphandlande myndigheten medveten om vilka uppgifter som denne vill hålla hemliga. Av rättspraxis framgår nämligen att bedömningen av sekretess delvis styrs av vad anbudsgivaren själv önskat om sekretess. Detta ställer krav på anbudsgivare att dels ange vilka uppgifter som denne vill hemlighålla, dels skälen bakom samt vilken skada som ett offentliggörande kan leda till. Det är betydelsefullt att anbudsgivaren gör risken för skada konkret, eftersom allmänna påståenden om skada inte är tillräckliga för att en uppgift ska omfattas av sekretess.

Det finns ingen garanti för att uppgifterna som anbudsgivare önskar hemlighålla inte lämnas ut, men det underlättar för myndigheten om det lämnas tydliga och konkreta skäl till varför en uppgift bör omfattas av sekretess. Här kan också nämnas att lagen om företagshemligheter ger leverantörer ett visst skydd.

Uppgifter som typiskt sett omfattas av sekretess

Av rättspraxis framgår att det finns vissa uppgifter som typiskt sett ska omfattas av sekretess:

1. Detaljerade prisuppgifter som visar anbudsgivarens unika strategier för prissättning, 

2. Uppgifter som inkluderar referenser, kunder och personal, 

3. Uppgifter om anbudsgivarens affärsidé, organisation och underleverantörer,

4. Uppgifter som anger egna unika (tekniska) lösningar som företaget tagit fram,

5. Uppgifter om produkter och kommersiella överväganden. 

Går det att få ut kontrakt från myndigheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen?

Som ovan nämnts omfattas inte alla upphandlande myndigheter av offentlighetsprincipen. Dessa myndigheter ska dock lämna ut kontrakt av ett visst värde till den leverantör som begär det under förutsättning att utlämnandet inte kan innebära skada för leverantören eller myndigheten ur ett konkurrensrättsligt perspektiv. Det framgår av lagen om offentlig upphandling (LOU). Om en leverantör begär att få ut kontrakt, men inte får det, kan denne överklaga beslutet i domstol hos förvaltningsrätten.

5 saker du bör komma ihåg om offentlighetsprincipen

1. Offentlighetsprincipen innebär att alla har rätt att begära ut allmänna handlingar. Alla handlingar är dock inte allmänna och vissa allmänna handlingar omfattas av sekretess, vilket begränsar rätten att få läsa och ta del av uppgifterna. 
2. Anbud är hemliga fram tills anbudsöppning och anbud omfattas av så kallad absolut sekretess.  
3. Offentlig upphandling omfattas av offentlighetsprincipen, men inte alla upphandlande myndigheter och organisationer lyder under offentlighetsprincipen, vilket innebär att alla inte är skyldiga att ge ut information om upphandlingar.
4. När någon begär ut en handling från en upphandling ska den upphandlande myndigheten göra en sekretessprövning, där bedömningen kan vara att sekretess krävs till skydd för leverantören eller den upphandlande myndigheten.
5. Om du som anbudsgivare vill hålla uppgifter i ditt anbud hemliga är det viktigt att ange vilka uppgifter du vill hålla hemliga, varför samt konkretisera och tydliggöra risken för skada.