Skyndsamhetskrav för domstolarna och en tidsgräns för hur sent leverantörer kan lägga fram nya uppgifter i upphandlingsmål – så lyder regeringens nya lagförslag för effektivare överprövningar som kan bli verklighet i sommar. I denna artikel reder vi ut vad förslagen innebär och skälen bakom dem.
Överprövning av offentlig upphandling
En leverantör kan ansöka om överprövning av en pågående offentlig upphandling. Om leverantören anser att den upphandlande organisationen gjort fel under upphandlingen kan leverantören vända sig till domstol.
En förutsättning för att få överprövningen godkänd av domstolen är att det finns ett upphandlingsfel. Felet kan exempelvis bestå av att ett krav i upphandlingsdokumenten strider mot någon av de grundläggande principerna, såsom likabehandlingsprincipen.
En andra förutsättning för att få överprövningen godkänd är att den leverantör som ansöker om överprövning kan visa att denne lidit eller riskerar att lida skada på grund av upphandlingsfelet.
Om båda förutsättningar är uppfyllda kan domstolen besluta:
- Att upphandlingen ska göras om i sin helhet
- Att upphandlingen delvis ska göras om
- Att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse av upphandlingsfelet skett
- Att ansökan om överprövning avslås
När kan en överprövning av en upphandling ske?
När upphandlingen påbörjas kan den överprövas. En upphandling är påbörjad när den upphandlande organisationen framfört en viljeyttring avseende ett kontrakt, såsom att upphandlingen annonserats eller när avtalsförhandlingar inletts. Det går inte att överpröva åtgärder från upphandlarens sida som endast omfattar förberedelser inför ett kommande kontrakt.
I offentlig upphandling finns både annonserade och oannonserade upphandlingar. Utgångspunkten är att alla upphandlingar, förutom direktupphandlingar, ska annonseras. På så sätt får leverantörer vetskap om en upphandling och kan lämna anbud som så önskas. Annonserade upphandlingar kan överprövas så länge avtalsspärren löper, det vill säga inom den period då avtal inte får tecknas från upphandlarens sida, eftersom det är den tid då anbudsgivarna ska kunna ansöka om överprövning. Avtalsspärren är minst 10 eller 15 dagar och räknas från dagen efter tilldelningsbeslut.
För oannonserade upphandlingar, det vill säga som utgångspunkt direktupphandlingar, kan ansökan om överprövning ske fram till att avtal tecknats. Efter att avtal tecknats kan upphandlingen inte längre överprövas, men avtalets giltighet kan överprövas.
Så påverkar (långsamma) överprövningar upphandlare och leverantörer
Det finns flera anledningar till att regeringen önskar se snabbare överprövningar. Att en upphandling avslutas i rimlig tid ligger både i upphandlarens och leverantörens intressen. När tiden för handläggningen i domstolen är svår att förutspå skapas en osäkerhet som gör det svårare att planera verksamheten.
Effektivare överprövningar gynnar både leverantörer och upphandlare
Särskilt mindre företag riskerar att inte kunna stå fast vid sina anbud när en överprövning drar ut på tiden. Priset för den vara eller tjänst som upphandlingen omfattar kan bli högre under en lång process, eftersom leverantören sannolikt behöver kompensera för den osäkerhet som risken för en utdragen process innebär.
Från upphandlarens sida finns flera risker med långa överprövningar. En myndighet som behöver leverera en viktig produkt till samhället riskerar att inte kunna leva upp till sitt ansvar att leverera produkten i tid när en överprövning drar ut på tiden. Flera upphandlande myndigheter är dessutom oroliga för att en upphandling stoppas genom en överprövning. För att undvika en överprövning utformas upphandlingen i detta syfte, vilket leder till att andra tillvägagångssätt – som hade varit till fördel för den offentliga affären – undviks. Osäkerheten kring hur lång tid processen tar försvårar även för upphandlande organisationer att ingå tillfälliga avtal.
Förslag 1: Inför ett skyndsamhetskrav
Regeringen vill införa en bestämmelse om skyndsamhet för mål om överprövning av upphandlingar och för mål om överprövning av ett avtals giltighet. En del upphandlingsmål kan ta lång tid och för dessa får ett skyndsamhetskrav sannolikt störst effekt. Syftet med kravet är att målen ska avgöras inom några få månader och inte bli liggande hos domstolarna under längre tid.
Skyndsamhetskravet ska gälla i alla fyra upphandlingslagarna:
- Lagen om offentlig upphandling (LOU)
- Lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)
- Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS)
- Lagen om upphandling av koncessioner (LUK)
Dessutom ska ett krav på skyndsamhet införas i mål om att lämna ut kontrakt, eller uppgifter i kontrakt, i LOU och LUF.
Förslag 2: Begränsa möjligheten att lägga fram nya omständigheter
Regeringen föreslår att införa så kallade preklusionsfrister i upphandlingsmål. Förslaget innebär att leverantören vid ansökan om överprövning av en upphandling måste lägga fram de omständigheter som denne anser ligga till grund för överprövningen inom tre veckor från att ansökan lämnats. Förslaget omfattar överprövningar enligt alla fyra upphandlingslagar.
En av anledningarna till förslaget är att det finns en risk att handläggningen av målet drar ut på tiden om en leverantör presenterar nytt material sent under processen. Genom att begränsa möjligheten att lägga fram nya omständigheter eller ny bevisning tas endast nödvändigt material med i målet, vilket anses effektivisera processen. En nackdel med detta förslag är att det ställer högre krav på leverantörerna. Mindre och oerfarna leverantörer kan ha svårigheter att följa upp dessa krav tidigt i processen. Regeringens slutsats är dock att leverantörerna bör klara av att identifiera relevanta fel och omständigheter i upphandlingen i samband med att ansökan lämnas in.
