Vad är skillnaden mellan låga anbud och onormalt låga anbud? De flesta som sysslar med offentlig upphandling känner till att anbudspriser är av stor betydelse. Ett lågt pris ökar möjligheten att kamma hem en offentlig affär. Men när är ett anbud så pass lågt att det är oönskat? Typiskt sett brukar man säga att när priset, med hänsyn till egenskaperna hos det som upphandlas, är lägre än normalt så är det onormalt lågt. Bedömningen är dock inte helt enkel. Frågor kopplade till onormalt låga anbud har prövats flera gånger av Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) och så sent som i oktober meddelades en ny dom på området. Bläddra vidare för en inblick i de senaste trenderna och lär dig allt om onormalt låga anbud med Tendium.
Varför finns bestämmelsen om onormalt låga anbud?
Lagen om offentlig upphandling (LOU) anger att om en leverantör lämnar ett anbud som är onormalt lågt ska det bortses från vid anbudsutvärderingen. Innan anbudet förkastas ska leverantören få tillfälle att förklara det låga priset (det så kallade kontradiktoriska förfarandet).
Reglerna om onormalt låga anbud syftar bland annat till att förhindra osund konkurrens, motverka oseriösa anbudsgivare och säkra att den upphandlande myndigheten faktiskt får det som upphandlingen avsåg.
Från ett annat perspektiv – leverantörens – är bestämmelserna av betydelse eftersom de ställer krav på att leverantören ska få möjlighet att förklara anbudspriset. Det kan exempelvis vara så att leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder eller nya tekniska lösningar, vilket kan tjäna som en förklaring till det låga priset. Kravet på att leverantören ska få möjlighet att förklara anbudspriset syftar till att garantera att leverantören inte blir behandlad godtyckligt av den upphandlande myndigheten. När leverantören sätter pris i sitt anbud är det vidare något av en balansgång eftersom leverantören, å ena sidan, vill maximera möjligheterna att vinna kontraktet och därmed sätta ett attraktivt pris, men å andra sidan, motta bästa möjliga betalning. Samtidigt ska priset inte heller få myndigheten att tvivla på leverantörens möjligheter att leverera upphandlingsföremålet.
Vad säger LOU om onormalt låga anbud?
I LOU finns bestämmelser om onormalt låga anbud dels över tröskelvärdet, dels under tröskelvärdet. Bestämmelserna anger i princip samma sak, men det finns några skillnader.
Över tröskelvärdena anges att om ett anbud ger intryck av att vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Här anges också ett krav på att leverantören ska kunna förklara hur det låga anbudspriset står sig i förhållande till arbetsvillkor, miljökrav, social hänsyn med mera. Om anbudsgivaren inte kan förklara det låga priset på ett tillräckligt bra sätt ska myndigheten förkasta anbudet, vilket är fallet om anbudet inte stämmer överens med skyldigheterna som nämnts ovan. Med termen “ska” sätts ett obligatoriskt krav på att beställaren ska borste från anbudet.
Under tröskelvärdena finns en kortare bestämmelse som är mindre sträng. Det framgår att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om anbudet är onormalt lågt och om anbudsgivaren inte ger en tillfredsställande förklaring. Med termen “får” sätts inte ett obligatoriskt krav på att bortse från anbudet, utan det anger istället en frivillig möjlighet.
Hur sker bedömningen av ett onormalt lågt anbud?
Det finns ingen definition av onormalt låga anbud, varken i LOU eller i EU:s upphandlingsdirektiv. EU-domstolen har konstaterat att varje medlemsstat inom EU får fastställa tröskeln för vad som anses vara ett onormalt lågt anbud. Det finns med andra ord inga fasta beloppsgränser.
Frågan om när ett anbud är onormalt lågt är beroende av vilka omständigheter som är aktuella i det särskilda fallet, vilket är en bedömning som lämnas åt den upphandlande myndigheten. Det ställer både krav på kunskap om marknadspriser och upphandlingsföremålet i sig, även om det inom aktuell bransch brukar finnas riktlinjer eller normer som myndigheten kan luta sig mot. Man kan säga att utgångspunkten är vad som är vedertaget inom den aktuella branschen från ett ekonomiskt synsätt.
Värt att notera är också att det är den upphandlande myndigheten som ska bevisa att priset i anbudet är onormalt lågt ifall en överprövning av upphandlingen sker. Det är dock upp till leverantören att bevisa att denne lämnat tillräckliga förklaringar till det låga priset.
Vad är golv- och takpriser?
I samband med att onormalt låga anbud diskuteras är det viktigt att ha koll på golv- och takpriser. Med golvpriser avses att beställaren – den upphandlande myndigheten – på förhand bestämmer ett lägsta pris som anbudsgivarna får konkurrera utifrån. Det innebär att lämnade anbud som har lägre pris än det satta priset, golvpriset, automatiskt utesluts. Golvpriser kan beskrivas som ett sätt att förhindra oseriösa aktörer som genom låg prissättning kommer in som leverantörer. Golvpriser syftar också till att minska möjligheten för anbudsgivare att konkurrera med pris. Tidigare ansågs golvpriser vara ett bra sätt att skifta fokus från pris till kvalitet, men numera är golvpriser otillåtet.
Takpris innebär istället att en upphandlande myndighet ställer krav på att anbud inte får innehålla priser ovanför ett visst pris. Lämnade anbudspriser ovanför taket utesluts. Takpriser är mindre ingripande än golvpriser eftersom lägre priser är ett konkurrensmedel medan högre priser inte är det. Det finns inga hinder mot att använda takpriser enligt reglerna i LOU.
Återblick och ny praxis
Nedan går vi igenom ett par viktiga domar som knyter an till onormalt låga anbud. Domarna anges i kronologisk ordning och följer därmed utvecklingen på området. Praxisen sätter ord på i vilka situationer som ett anbud är onormalt lågt och vad som krävs från leverantörer avseende förklaring av anbud och prissättning.
När är leverantörers förklaringar om låga priser tillräckliga?
Bakgrund
År 2016 prövade HFD frågan om när en leverantörs förklaringar till låga priser är tillräckliga. Bakgrunden är att en kommun upphandlade ramavtal för flyttjänster. Den anbudsgivare som lämnade lägsta pris skulle kamma hem affären. Ett moderbolag och dotterbolag lämnade anbud som enligt kommunen innehöll onormalt låga priser. Bolagen hade lämnat priser om en eller tio kronor på flera ställen i anbuden. De låga priserna berodde på att bolagen ville säkra sin tillgänglighet som leverantör i det aktuella området. Bolagen hade dessutom varit leverantörer till kommunen under flera år. Genom att lämna låga priser var tanken att anbuden skulle ses som attraktiva. Enligt kommunen fanns det dock misstankar om att bolagen inte skulle kunna leverera. Förklaringen om att anbuden byggde på tidigare erfarenhet godtogs inte. Bolagen ansökte om överprövning.
Domstolens bedömning
HFD uttalade att frågan om en leverantörs förklaringar är godtagbara och om anbudet är seriöst menat ska bedömas utifrån det som upphandlats. Anbudsgivaren ska bevisa att anbudet är seriöst menat och den upphandlande myndigheten ska ta hänsyn till alla relevanta faktorer som anbudsgivaren presenterat. HFD menade att bolagen värderat kostnadsposter på ett sätt som inte har getts en rimlig förklaring. Bolagen har hänvisat till historisk erfarenhet men har inte kunnat precisera på vilket sätt detta haft betydelse för prissättningen. HFD menade att bolagen inte lämnat tillräckliga förklaringar till de låga priserna.
Golvpriser är inte tillåtet
Bakgrund
År 2018 konstaterade HFD att golvpriser i offentliga upphandlingar är otillåtet. Upphandlingen avsåg måleritjänster. Ett obligatoriskt krav var att anbud med timarvode under 350 kronor inte skulle accepteras i upphandlingen. En leverantör lämnade anbud och angav ett pris under 350 kronor, vilket bortsågs ifrån vid utvärderingen. Leverantören ansökte om överprövning och menade att kravet stred mot upphandlingsprinciperna. Beställaren menade att kravet syftade till att garantera goda arbetsrättsliga villkor hos anbudsgivare.
Domstolens bedömning
HFD uttalade att det obligatoriska kravet i upphandlingen var ett golvpris som stred mot likabehandlingsprincipen. HFD betonade vikten av priskonkurrera i upphandlingar och möjligheter för anbudsgivare att pressa ned priser. Golvpriser innebär att anbudsgivare direkt utesluts från upphandlingar när anbudspriset understiger golvpriset, vilket inte är tillåtet. Priset bedöms då inte i konkurrens med andra inkomna anbud.
Vad omfattas av begreppet “pris”?
Bakgrund
I ett avgörande från år 2019 prövade HFD frågan om vilka typer av uppgifter som omfattas av begreppet “pris” i bestämmelserna om onormalt låga anbud. En myndighet skulle upphandla ett ramavtal bestående av två olika sortiment som bägge var del av utvärderingen. Bara det ena sortimentet var en del av avtalsvillkoren. Det andra sortimentet innehöll ett obligatoriskt krav om att anbudsgivare skulle ange ordinarie priser, inte priser som var framtagna för den aktuella upphandlingen. Myndigheten misstänkte att en anbudsgivare inte lämnat ordinarie priser och bad om en förklaring. Förklaringen ansågs inte vara tillräcklig. Anbudsgivaren ansökte om överprövning.
Domstolens bedömning
HFD konstaterade att bestämmelserna om onormalt låga anbud inte är tillämpliga på priser som är en del av utvärderingen, men inte en del av avtalsvillkoren. Mot bakgrund av syftet med bestämmelsen om onormalt låga anbud (d.v.s. motverkande av osund konkurrens, skydda leverantörer mot godtycke och säkerställa leverans) menade HFD att endast priser som utgör avtalsvillkor omfattas av bestämmelsen. Även om myndighetens sätt att genomföra upphandlingen påminde om processen för onormalt låga anbud – att låta anbudsgivare förklara prissättningen – innebar det inte att myndigheten var tvungen att tillämpa bestämmelsen i sin helhet. Det obligatoriska kravet stred inte mot några andra bestämmelser i LOU.
Takpriser är tillåtet
Bakgrund
År 2020 prövade HFD frågan om takpriser. Det var fråga om en ramavtalsupphandling kopplade till tjänster för vägar och asfalt. De aktuella tjänsterna var uppdelade i olika mängdintervall där pris skulle anges per enhet. Ett obligatoriskt krav var att pris per enhet för ett större intervall inte fick överstiga priset per enhet för ett mindre intervall. Tanken med kravet är att priser för arbeten i ett mindre område är dyrare per kvadratmeter än arbeten för större områden. En anbudsgivare lämnade anbud i strid mot kravet och diskvalificerades. Bolaget ansökte om överprövning.
Domstolens bedömning
Enligt HFD var kravet tillåtet eftersom det inte hindrat anbudsgivare från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Takpriser skiljer sig nämligen från golvpriser på så sätt att anbudsgivare inte automatiskt utesluts på grund av ett lågt pris, eftersom det fortfarande finns en möjlighet att konkurrera med priset. HFD uttalade att även om takpriser innebär att leverantörer inte helt fritt kan prissätta, så finns det ju ingen nedre gräns för hur låga priser som får erbjudas. Kravet ansågs också vara utformat i enlighet med likabehandlingsprincipen.
Fastslår otillåtligheten att använda utvärderingsmodell med golvpriser
Bakgrund
I oktober år 2022 prövade HFD frågan om golvpriser igen. Det var fråga om en upphandlande myndighet som använt en specifik utvärderingsmodell som angav att anbudspriser om 700 000 kronor eller lägre skulle generera en viss poäng. Det innebar att anbudspriser under 700 000 kronor inte gav någon extra fördel vid utvärderingen. Upphandlingen avsåg en extern webbsida.
Domstolens bedömning
HFD gick på samma linje som i avgörandet från år 2018 som också rörde golvpriser, där det konstaterades att det golvpriser inte är tillåtet. HFD fastslog i den aktuella domen att utvärderingsmodellen hindrar leverantörer från att konkurrera med sina priser och att den upphandlande myndigheten hindras från att bedöma anbud i konkurrens med varandra, vilket står i strid med likabehandlingsprincipen. HFD pekade också på att även om modellen inte innebär att anbud med priser under den lägsta nivån förkastas, innebär prisgränsen i praktiken att leverantörerna inte kan erbjuda priser under den angivna lägsta nivån.
Högsta förvaltningsdomstolens dom av den 18 oktober 2022, målnummer 3566-21
Sammanfattning – 5 viktigaste punkterna om onormalt låga anbud
- Det finns ingen definition av onormalt lågt anbud.
- Den upphandlande myndigheten ska om det finns skäl att misstänka att anbudet är onormalt lågt begära in en förklaring av anbudsgivaren.
- Bestämmelsen finns för att motverka osund konkurrens, skydda mot oseriösa anbudsgivare, säkerställa att ingen godtycklig behandling sker från myndigheter gentemot leverantörer samt för att garantera att leverans faktiskt sker.
- Den upphandlande myndigheten får göra en individuell bedömning av om anbudet är att betrakta som onormalt lågt, vilket ställer krav på hög kunskap om marknadspriser och egenskaper hos det som upphandlas. Utgångspunkten är vad som anses vedertaget inom den aktuella branschen från ett ekonomiskt synsätt.
- Praxis visar att golvpriser inte är tillåtet, men att takpriser är tillåtet. Praxis visar också på vilket sätt som leverantörer ska få tillfälle att förklara priset och vilka skäl som är tillräckliga.
