Genom en ansökan om överprövning kan en leverantör ifrågasätta resultatet av en upphandling. Överprövning förutsätter dels att det finns ett upphandlingsfel, dels att leverantören lidit eller riskerar att lida skada som konsekvens av felet. Ansökan om överprövning lämnas hos förvaltningsrätten som därefter bedömer vilka konsekvenser som ska aktualiseras på grund av felet. Notera också att det just nu finns ett lagförslag på bordet om effektivare överprövningar.
Överprövning när upphandlande myndighet bryter mot LOU
De svenska upphandlingslagarna reglerar överprövning på liknande sätt och regelverket gäller både för överprövning av upphandlingar som understiger och överstiger tröskelvärdena. Detta blogginlägg beskriver överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU).
Som en garanti för att upphandlingslagarna följs har leverantörer möjlighet att ansöka om överprövning och Konkurrensverket kan i vissa fall ansöka om en så kallad upphandlingsskadeavgift. Om en upphandlande myndighet bryter mot reglerna i LOU kan påföljderna bli besvärliga. I vissa situationer kan hela upphandlingen bli tvungen att göras om på nytt och i andra fall kan den upphandlande myndigheten bli skyldig att betala skadestånd till leverantören.
I det följande går vi igenom konsekvenserna av felaktiga ageranden under upphandlingsprocessen som strider mot LOU och särskilt konsekvenserna av en överprövning.
Varför är det viktigt att möjligheten till överprövning finns?
För att kontrollera och se till att LOU används på rätt sätt av upphandlande myndigheter kan leverantörer använda överprövning för att klaga på hur upphandlingen genomförts eller för att se över giltigheten av ett kontrakt eller ramavtal.
Överprövning är ett viktigt verktyg för leverantörer som drabbats ekonomiskt av att en upphandling genomförts felaktigt. Det är därför av stor betydelse att leverantörer kan överpröva upphandlingar och på så sätt få möjlighet att tävla om ett uppdrag. Överprövning kan också resultera i att leverantören får ekonomisk ersättning i form av skadestånd.
Hur vanligt är det med överprövning?
Överprövningar är inte ovanliga i Sverige. Under år 2020 kom det in 3 594 överprövningsärenden till domstolarna, vilket är en ökning på 16 procent i jämförelse med år 2019.
När kan en överprövning ske?
En överprövning kan inte ske när som helst. Det är först vid tiden för att upphandlingen påbörjas som en leverantör kan ansöka om överprövning. Det innebär att det inte går att överklaga sådant som den upphandlande myndigheten gör i syfte att förbereda upphandlingen, såsom förarbete inför ett kommande kontrakt.
När det finns ett tydligt uttryck för att ingå ett kontrakt från den upphandlande myndighetens sida kan ansökan om överprövning ske, till exempel efter att myndigheten annonserat en upphandling.
Vid vilken tidpunkt kan upphandlingar överprövas?
När en upphandling annonserats kan den överprövas fram tills dess att avtalsspärren löper ut. Avtalsspärren är normalt tio dagar från det att den upphandlande myndigheten meddelat tilldelningsbeslut. Under avtalsspärren får inget kontrakt eller ramavtal ingås. När avtal har ingåtts kan upphandlingen inte överprövas, men det kan avtalets giltighet.
Om en leverantör vill överpröva en direktupphandling eller en upphandling enligt ett förhandlat förfarande måste det ske innan avtal tecknats.
Överprövning av upphandling
Det finns ett par förutsättningar som behöver vara uppfyllda för att en ansökan om överprövning ska godkännas av domstolen. För det första krävs ett upphandlingsfel. Som exempel på upphandlingsfel kan nämnas att krav i upphandlingsdokumenten strider mot upphandlingsprinciperna eller att anbuden som inkommit utvärderats på fel grund.
För det andra krävs att leverantören som ansöker om överprövning lidit eller riskerar att lida skada på grund av upphandlingsfelet. Med skada avses ekonomisk skada. Ett typexempel på när detta krav inte är uppfyllt är om den leverantör som rangordnats trea i upphandlingen överklagar på grund av att den som rankats som etta inte uppfyller upphandlingskraven. Den överklagande leverantören har då inte lidit skada av upphandlingsfelet, eftersom uppdraget i sådana fall hade gått till den leverantör som rankats tvåa i upphandlingen.
Var lämnas ansökan om överprövning?
Ansökan om överprövning görs hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist, vilket vanligen är där den upphandlande myndighetens huvudkontor ligger.
Hur kan domstolen döma vid överprövning av upphandling?
Under förutsättning att ovanstående krav är uppfyllda ska domstolen ta ställning till vad konsekvensen av upphandlingsfelet blir. Domstolen kan komma fram till att upphandlingen ska göras om helt eller delvis. Domstolen kan också bedöma att upphandlingsfelet ska rättas till innan upphandlingen får avslutas. Det tredje alternativet är att domstolen avslår ansökan om överprövning.
Exempel – Vilket alternativ ska väljas vid överprövning och varför?
Ifall upphandlingsfelet kan rättas till under upphandlingen ska detta alternativ väljas. Det beror på att upphandlingen efter rättelse blir korrekt genomförd, vilket sparar mycket tid. Rättelse är exempelvis aktuellt om en leverantör utesluts från upphandlingen trots att det saknas grund för uteslutning. Genom att rätta till felet kan leverantören gå vidare med sitt anbud och upphandlingen kan fortsätta.
Om felet däremot inte går att rätta till inom upphandlingen ska den göras om. En upphandling behöver exempelvis göras om ifall den annonserats i svensk databas när det egentligen skulle skett i EU:s databas (TED).
Överprövning av ramavtal och kontrakt
En leverantör kan ansöka om överprövning av ett avtals giltighet, vilket omfattar ramavtal, kontrakt och i vissa fall även kontrakt som uppstått efter avrop inom ett ramavtal. I följande situationer kan domstolen ogiltigförklara ett kontrakt/ramavtal:
1. Om det tecknats utan att upphandlingen annonserats och det finns krav på annonsering. Ett ramavtal eller kontrakt kan bli ogiltigt på denna grund utan att en leverantör behöver visa att denne lidit eller riskerat att lida skada.
2. Om en upphandlande myndighet ingår ett ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning utan att följa reglerna i LOU eller villkoren i ramavtalet kan det förklaras ogiltigt. En förutsättning är att det lett till att leverantören lidit eller riskerat att lida skada.
3. Om det ingåtts enligt ett dynamiskt inköpssystem (DIS) i strid med reglerna i LOU kan ett ramavtal/kontrakt ogiltigförklaras, om leverantören lidit eller kan komma att lida skada.
4. Det kan ogiltigförklaras om det ingåtts i strid med reglerna om avtalsspärr, interimistiskt beslut eller före meddelande om tilldelningsbeslut. För att ett ramavtal/kontrakt ska förklaras ogiltigt krävs att upphandlingsprinciperna eller en LOU-regel inte följts samt att leverantören riskerat eller lidit skada.
Tidsfrister för ansökan om överprövning
En leverantör måste i regel ansöka om överprövning inom en tidsram på sex månader från det att kontraktet eller ramavtalet ingicks.
I vissa fall är tidsramen bra mycket kortare, endast 30 dagar. Denna tidsram gäller när myndigheten gjort en efterannonsering där upphandlingens resultat presenteras samt i situationer där myndigheten meddelat leverantörerna om att kontrakt eller ramavtal tecknats och en sammanfattning avseende upphandlingen lämnats.
Konsekvenser av att kontrakt/ramavtal blir ogiltigt
När ett ramavtal eller kontrakt efter överprövning förklaras ogiltigt blir det civilrättsligt ogiltigt. Med andra ord kan det som framgår av ramavtalet eller kontraktet inte göras gällande av någon av parterna och skyldigheten att prestera enligt avtalet faller bort.
Skadestånd – en konsekvens av överprövning
Om domstolen kommer fram till att en upphandlande myndighet brutit mot reglerna i LOU kan myndigheten i vissa fall bli skyldig att betala skadestånd till leverantören som lidit eller riskerat att skada av felet.
Ifall en leverantör lidit ekonomisk skada av en upphandling kan denne väcka skadeståndstalan inom ett år från det att kontrakt eller ramavtal ingåtts. Om ett avtal ogiltigförklaras kan skadeståndstalan väckas inom ett år från att domen vunnit laga kraft.
Skadeståndstalan sker vid allmän domstol, det vill säga vid den tingsrätt som den upphandlande myndigheten har sin hemvist (i regel där huvudkontoret är placerat). Domstolen kan döma ut skadestånd och leverantörer kan då få ekonomisk ersättning för det förlorade kontraktet och för kostnaderna för att ha deltagit i upphandlingen.
Vad är upphandlingsskadeavgift?
Konkurrensverket får i domstol begära att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift, vilket är en typ av böter som hamnar hos staten. Domstolen kan exempelvis besluta om upphandlingsskadeavgift om en upphandlande myndighet genomfört en otillåten direktupphandling.
Avgiften är lägst 10 000 kr och högst 10 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga 10 procent av den aktuella upphandlingens värde. När domstolen bestämmer storleken på avgiften beaktas bland annat felets allvar. Otillåtna direktupphandlingar resulterar vanligtvis i höga avgifter och detsamma gäller för upprepade beteenden från upphandlande myndigheters sida som strider mot reglerna i LOU.
Vad heter överprövning på engelska?
I Konkurrensverkets översättning av LOU framgår att överprövning översätts till review procedure och ansökan om överprövning översätts till application for review. Ogiltighet av ett avtal översätts vidare till ineffectiveness of contract. Upphandlingsskadeavgift heter procurement fine på engelska.
Topp 5 viktigaste punkterna om överprövning
- Överprövning förutsätter att det finns ett upphandlingsfel och att leverantören lidit eller kan komma att lida skada på grund av felet.
- Domstolen kan döma på tre sätt vid en överprövning – att upphandlingen ska göras om helt eller delvis, att den ska rättas till eller att överprövningen underkänns.
- Det är först vid tiden för att upphandlingen påbörjas som en leverantör kan ansöka om överprövning.
- En upphandlande myndighet kan bli skadeståndsskyldig gentemot leverantören om den bryter mot LOU.
- Konkurrensverket kan i domstol begära att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift när LOU inte följs.
